作者：汪正

作者单位：北京市东权律师事务所

2014年10月15日发布的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定（征求意见稿）》第14条就商标注册证、商标公告对于著作权归属的证明效力问题有两种不同意见。第一种意见，“商标公告、商标注册证等可以作为确定著作权人或者利害关系人的初步证据，诉争商标申请人如有异议，应当提供相反证据予以证明。”第二种意见，“仅依据单独的商标注册证、商标公告”“不能用来证明商标标志著作权的权属，但可以结合其他相关证据，作为证明作品著作权归属的初步证明。”事实上，仅依据商标注册证、商标公告是否可以作为证明著作权归属的初步证据，行政、司法实践有着反复不同的做法，争论也十分激烈。笔者赞同第一种意见，并总结出值得关注的十大问题，供同行参考。

一、著作权法对作品的保护是否会对商标法制度产生不利影响？

在“CAMEL”案中，北京市第一中级人民法院判决认为：受著作权法保护的作品同时亦可以构成受商标法保护的注册商标，而商标法中均有保护在先权利（包括在先著作权）的规定。不同于商标权，著作权享受全类保护，且著作权不受连续三年不使用而被撤销的约束。上述情形显然对商标法相关基本制度构成了冲击。北京市高级人民法院判决则认为：著作权法对作品的保护与商标权法对商标的保护各自独立，如果商标标志构成作品，著作权法依法予以保护，并不会对商标法的制度产生不利影响。[1]此外，在工商银行行徽案中，最高人民法院认为：如果某一客体同时符合两个法律的保护要件，当然可以同时受到著作权法和商标法的保护。[2]

从学术角度来看，部分法官也认为，著作权法的保护有时反而可以弥补因商品类似的认定标准比较模糊而不能有效制止恶意注册的不足。对商标标志依法进行著作权保护，反而能够维持正常的商标秩序。[3]商标版权化不必然导致与著作权的冲突。[4]笔者赞同，同一知识产权客体受到著作权法和商标法的双重保护，著作权法对作品的保护不会对商标法制度产生不利影响。

二、商标权人可否推定为著作权人或至少是利害关系人？

一种观点认为：商标注册证、商标公告等载明的商标权人与著作权人主体并不必然一致。在“ettusais艾杜纱”案中，北京市第一中级人民法院判决认为：因为商标注册证的本质功能在于确定特定主体的商标权人身份，而非著作权人的身份，因此，只有针对同一商标的商标权人和著作权人通常亦为同一主体的情况下，商标注册证才可能同时亦具有证明著作权权利归属的作用。但实践中，上述权利主体常会出现不一致的情形。商标权人所注册的商标既可能有合法的著作权来源，但亦可能不具有合法的著作权来源（即商标权人并未取得著作权人的许可而擅自将作品注册为商标）。而即便具有合法来源的情形，亦可能包括两种情形：一为商标权人同时亦是著作权人，其将自己的作品注册为商标；一为商标权人虽非著作权人，但其经著作权人许可将该作品注册为商标并使用。因上述三种情形中有两种情形下商标权人与著作权人均非同一主体，因此，仅依据商标注册证无法必然得出商标权人当然亦是著作权人这一结论。[5]

另一种观点则认为：商标注册是公示行为，在没有相反证据的情况下，应该假定商标权人申请注册该商标是合法的（即没有侵犯他人的在先著作权），那么该商标标识可能有如下来源：自行创作；委托创作；受让而来。在第一种和第三种情况下，均由商标权人享受著作权。对于委托创作商标标识的行为来讲，委托目的是为了申请商标，而商标在性质上具有排他性，凡将该作品作为商标注册使用均符合委托创作的特定目的，即该作品在商标领域使用的权利均应归属于商标权人，除非合同中有相反约定。在此意义上，商标权人以商标注册证主张其享有相关标识的著作权或者作为商标使用的独占许可使用权，均有依据。因依照商标法规定主张在先著作权的可以是权利人和利害关系人，在先商标权人显然满足该主体要件。[6]

上述两种观点的实质区别在于：第一种观点将商标注册证、商标公告等载明的商标权人仅限于著作权人。第二种观点则将上述商标权人扩展至著作权人或商标权（或著作权）的利害关系人。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定（征求意见稿）》第14条第一种意见则明确列举了“著作权人或者利害关系人”，以区别于第14条第二种意见中的“著作权的权属”、“著作权归属”等用语。

三、商标公示是否区别于著作权法意义上的作者署名？

一种观点认为，商标注册证、商标公告等载明的信息不是著作权法意义上的作者署名。例如，在“老人城及图”案中，北京市高级人民法院判决认为：申请注册商标及相应的授权公告中载明商标申请人及商标注册人的信息仅仅表明注册商标权的归属，其不属于著作权法意义上在作品中表明作者身份的署名行为。因此，在先商标注册证及商标公告不足以证明著作权归属。[7]在其后的“卡奴迪路CANUDILO及图”案中，北京市第一中级人民法院及北京市高级人民法院判决也持有相同观点。[8]

对此，笔者持有不同意见。首先，在作品上署名的功能之一是彰显作者身份并寻求著作权保护的明确意图。商标权人将符合著作权作品的标志申请注册为商标，其意图肯定是对其进行包括商标权和著作权在内的全面保护。因此不能排除商标公示属于著作权法意义上的作者署名的行为。其次，商标注册证、商标公告等公示的并非仅仅著作权人（作者）的身份，而是公示著作权人或利害关系人的身份，是比著作权人更宽泛的概念。如果在作品上署名是彰显著作权人的身份，那么商标公示则是彰显著作权人或利害关系人的身份。

四、商标注册证、商标公告能否起到初步证据的证明作用？

根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定（征求意见稿）》第14条第一种意见，商标注册证、商标公告等只是作为确定著作权人或利害关系人的初步证据。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条、《北京市高级人民法院关于商标授权确权行政案件的审理指南》第22条规定及司法实践，著作权登记证书也只是作为确定著作权归属的初步证据。从这个意义上讲，商标注册证、商标公告等与著作权登记证书作为初步证据的法律效力没有本质区别。

那么，商标注册证、商标公告作为一种公示权利的形式能否起到证明商标权人系著作权人或利害关系人的初步证据作用？具体而言：（1）商标注册证、商标公告必须起到确凿证据的作用，以证明商标权人与著作权人/利害关系人之间唯一确定的关系，即，商标权人要么是著作权人，要么就是利害关系人；还是（2）商标注册证、商标公告起到初步证明商标权人与著作权人/利害关系人之间二者有其一的有限不确定状态即可，即，商标权人不是著作权人就是利害关系人。换言之，商标注册证、商标公告是否可以初步排除商标权人既非著作权人也非利害关系人这种可能性。

五、争议双方举证责任的分配？

一种观点认为，商标标志通过著作权的保护力度太强，需要在权属证明方面承担更高的、更为充分的举证责任。另一种观点则认为：不能人为提高保护门槛，赋予主张者更多的权属证明责任，更不能因作品作为商标注册和使用，或者专为商标设计，就不予著作权保护。[9]正如有观点认为：仅凭证明商标权归属的商标注册证来证明享有在先著作权，其本质是以在先的商标权对抗他人在非类似商品或服务上在后已获初步审定或注册的商标，这无疑会打破商标法相关法条之间的平衡，也有违商标法以在先著作权对抗商标权的立法初衷。但是，客观实践中，许多商标图样显著性较强的商标，其所有人创作时的主要目的就是用于商标图样使用，因此作品完成后，创作者也许不会进行除了申请商标注册行为之外的“署名发表”，往往亦不会刻意对创作原稿进行保留。从理论上看限制在先注册证的证明效力并无不妥，但是在客观实践中，这的确会造成真正的著作权人举证困难，不利于制止恶意抢注他人著作权作品的行为。[10]

笔者赞同后一种观点。直接依据商标注册证、商标公告确定著作权人或利害关系人有利于减轻权利人的举证责任，有效防止维权成本高、侵权成本低、“亲者痛，仇者快”等不合理现象。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定（征求意见稿）》第14条第一种意见已经合理分配了争议双方的举证责任，即，商标注册证、商标公告等只是作为确定著作权人或利害关系人的初步证据；诉争商标申请人如有异议，应当提供相反证据予以证明。

六、行政、司法的价值取向？

一种观点认为：在先著作权保护问题影响当事人之间的权利冲突及利益平衡，作品权属问题需要慎重严谨对待：作品的权属确认是保护在先著作权的前提及合法性要求，严格的证明标准利于防止在先著作权保护的滥用。[11]另一种观点则认为：在没有相反证据的情况下，以商标注册证直接认定商标权人的著作权人或利害关系人身份，既能大大简化举证，亦能基本保证实质上的公正。[12]

不可否认，仅依据商标注册证、商标公告等直接认定著作权人或利害关系人就像打开潘多拉的盒子，指不定会牵扯出多少其他未知问题。而严格要求商标注册证、商标公告结合其他证据认定著作权归属的举证，对于行政、司法机关而言，冤、假、错案的可能性低，裁决的稳定性高，但是，真正权利人的权利却难以实现，现实的司法需求难以满足。笔者认为，应当充分考虑行政、司法的价值取向以及维稳与维权之间的平衡。

七、真正的著作权人能否有效规制错误确定的著作权人或利害关系人？

不可否认，仅依据商标注册证、商标公告等作为初步证据可能存在错误确定著作权人或利害关系人的情形。对于此种情形，真正的著作权人能否有效规制，案外人能否进行有效抗辩，生效裁判文书的例外原则能否有效规制？

真正的著作权人可基于其不同类别或不同法域的享有在先著作权的在先商标或在先创作、使用、发表作品的其他证据对他人主张著作权的商标提出异议、无效。即便在他人注册商标争议期限届满的情形下，真正的著作权人依然享有在先著作权。当然，商标争议期限届满后，对于本属于孤儿作品（享有著作权但很难、甚至不能找到著作权主体的作品），在后的商标权人却被错误地认定为著作权人或利害关系人。但是，这并不妨碍案外人以在先的孤儿作品对抗依据商标注册证、商标公告确定的著作权人或利害关系人。即，即便争议期限届满后的注册商标的权利状态已经稳定，其作为在先著作权的主张和权利仍然受到有效规制。

八、案外人能否基于作品的非独创性及独立创作对抗错误确定的著作权人或利害关系人？

在“万橡日月及图”案中，被异议人提交了与异议人商标实质性近似的早于异议人作品完成日期的第三方商标申请。据此，北京市高级人民法院判决：由于第三方商标与异议人著作权作品实质性近似，异议人不能证明其独立创作了该作品且该作品的完成时间亦不符合客观事实，异议人对该作品的著作权主张缺乏事实和法律依据。[13]依据上述案例的逻辑，案外人完全可以举证证明在商标注册证、商标公告之前已经存在申请时间更早的商标或著作权作品，并基于作品的非独创性进行抗辩，以对抗错误确定的著作权人或利害关系人。

此外，案外人可基于作品的独立创作进行抗辩，即，系争商标的作品系其独立创作，与在先商标雷同完全属于巧合，不构成侵权。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条规定：“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。”这也完全符合判定著作权侵权的接触原则。

九、生效裁判文书的例外原则能否有效规制错误确定的著作权人或利害关系人？

《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第9条第（四）项规定：“下列事实，当事人无需举证证明：……已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……当事人有相反证据足以推翻的除外。”《商标审理标准》第三部分第3.3条也规定：“对生效裁判文书中确认的当事人在先享有著作权的事实，在没有充分相反证据的情况下，可以予以认可。”根据上述法律法规，即便是已经认定在先著作权的生效裁判文书，如果存在相反证据是可以推翻的。另外，该生效裁判具有特定性，实践中已有案例，比如“卫龙Weilong图形”案。[14]

此外，即便并非真正著作权人的他人依据商标注册证、商标公告确定的著作权人或利害关系人身份针对案外人系争商标的主张得以支持，系争商标的利益并未受到非法侵害。因为，无论是真正的著作权人还是依据商标注册证、商标公告确定的著作权人或利害关系人主张在先著作权，最终的实体结果是一致的。当然，可以考虑进一步明确限定，依据商标注册证、商标公告确定的著作权人或利害关系人仅适用于商标行政确权案件，而不适用于著作权侵权案件。

十、稳定性不同的商标权利是否应当区别对待？

依据商标权利和法律效力的稳定性，商标可分为争议期限届满的注册商标、争议期限尚未届满的注册商标，以及尚未获得注册的未注册商标。笔者建议，稳定性不同的商标权利应当区别对待。（1）争议期限届满的注册商标可以作为确定著作权人或利害关系人的初步证据。在中国的注册商标的争议期限为5年；在外国的注册商标则应符合当地法律规定的期限，并参考中国法律规定。（2）争议期限尚未届满的注册商标可以作为确定著作权人或利害关系人的初步证据，或者结合其他证据作为证明著作权归属的初步证据。（3）未注册商标可以考虑需结合其他证据作为证明著作权归属的初步证据。

注释：

[1]北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第1286号行政判决书、北京市高级人民法院（2012）高行终字第1782号行政判决书

[2]最高人民法院（2012）知行字第60号行政裁定书

[3]车红蕾：《商标标志的著作权与商标权冲突证伪》，2013年1月30日《人民法院报》

[4]袁博：《不要误读商标版权化保护》，2014年4月7日《检察日报》

[5]北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第165号行政判决书

[6]董晓敏：《以商标标识主张在先著作权的相关问题》，2014年第1期《中国版权》第39页

[7]北京市高级人民法院（2009）高行终字第1350号行政判决书

[8]北京市第一中级人民法院（2009）一中知行初字第1800号行政判决书、北京市高级人民法院（2010）高行终字第872号行政判决书

[9]周云川：《商标标志著作权案件的裁判标准》，《人民司法（应用）》2014年第3期第39页

[10]徐琳：《著作权登记证书和商标注册证在在先著作权认定中的证明效力》，商标评审委员会法务通讯总第58期（2012.7）

[11]孔庆兵：《商标法第三十一条保护在先著作权的作品权属认定问题》，2014年第1期《中华商标》第52-53页

[12]董晓敏：《以商标标识主张在先著作权的相关问题》，2014年第1期《中国版权》第39页

[13]北京市高级人民法院（2013）高行终字第1312号行政判决书

[14]北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第2386号行政判决书