国际机构评价：中国成为无可争议的专利领跑者

以预测诺贝尔奖闻名的国际信息服务提供商汤森路透旗下的知识产权与科技事业部昨天发布研究报告，指出中国在2013年的发明专利申请量超过60万件，已成为全球专利产出总量最多的国家，其中华为技术有限公司、阿里巴巴、联想集团、腾讯等企业在海外专利申请量位居前列；同时中国制药领域专利数量增速最快，但其质量还有待提高。

这份名为《创新在中国——中国专利活动发展趋势与创新的全球化》对中国当前专利格局进行了概述，并介绍了中国新兴领域中的企业与机构在制定知识产权战略方面的最佳实践。该报告是在汤森路透知识产权与科技事业部与中关村智汇产业技术研究所、中关村知识产权促进局共同举办“全球视野下的知识产权战略研讨会”上发布的。

报告认为，中国成为无可争议的专利领跑者，并且已在专利领域“逐步崛起并占据统治地位”。中国在过去三年里的专利申请增长速度更是惊人。截止到2013年，中国在专利产出总量上已经远超出日本与美国。针对中国专利组合的分析显示，在十年时间内，中国专利在本土申请与在国外申请的比例已经从接近50%上升到超过75%。这种趋势使得中国专利增长超过了所有竞争对手。中国的发明专利申请总量已经从2003年的40000 件增长到2013年的629612 件，超过美国20多万件。这种增长得益于中国第十二个五年规划和《全国专利事业发展战略（2011-2020）》。该战略目标之一就是“到2015年，发明、实用新型、外观设计三种专利年申请量达到200万件。”

同时，报告指出中国国外申请数量有待提高。2013年中国80%的专利是在国内提出申请。尽管中国的国外发明申请量从2008年的13005件增至2013年的33222件，但由于专利申请总量从2008年的239663件增至2013年的629612件，因此中国国外申请占专利总量的比率大约保持在5.3%的水平上。而日本国外申请占专利总量的比率是36%，美国该比率则是51.1%。

报告特别指出中国“走出去”的跨国企业发展迅速。“中国已经涌现出一些企业，他们在全球专利格局中处于领先地位。”其中包括华为技术有限公司、中兴通讯股份有限公司、深圳华星光电技术有限公司、阿里巴巴集团、京东方科技集团股份有限公司、联想集团、腾讯公司、比亚迪股份有限公司、中芯国际集成电路制造有限公司和三一重工股份有限公司等。

而中国的制药业虽然推动了专利发展，但其知识产权质量有待提高。如在生物碱/植物提取物领域的专利中，中国约占80%的全球份额；在药物活性的一般专利领域，中国约占 60%的全球份额。但是，这些专利申请并非像美国那样来自于高等院校或企业，而是主要来自众多个体发明人。“因此其知识产权的质量很可能并不稳定”。

“过去十年，中国在知识产权经济方面取得了卓越成效，已成为重要的组成力量之一。”汤森路透知识产权与科技事业部全球销售和服务总裁David Brown评价，“中国如果继续要在创新格局中占有一席之地，离不开知识产权战略的构建。而中国的企业也将因此受益，在全球市场中占据优势。” （来源：人民网）

北京知识产权法院将于11月挂牌

近日，北京市高级法院召开新闻通报会，向社会公布了今年前三季度专利商标授权确权行政案件审理情况。记者从会上了解到，北京的知识产权法院目前正筹建中，计划将于11月上旬在海淀区挂牌成立。

今年8月31日，全国人大作出了在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定。北京市高院知识产权庭庭长陈锦川上午告诉记者，北京市委市政府对此非常重视，郭金龙市长多次听取了组建情况，作出了相关指示，最高人民法院也要求加快这项工作。目前，北京知识产权法院的选址工作已经完成，正在进行装修，相关法官的遴选也在进行中。知识产权法院组建后，所有中级法院将不再受理涉知产案件，而基层法院对标的较小的涉知产类民事案件的受理将不受影响。知识产权法院的上诉法院是北京市高院。

由于集中专有人才，知识产权法院的专业性将得到极大提升。因涉及大量技术领域，知识产权法院还将设立“技术调查官”，帮助法官解决技术问题。至于技术调查官的选任以及在诉讼过程中的地位和作用，最高法还在起草相关司法解释。陈锦川告诉记者，在日本、台湾都有“技术调查官”制度，他们都是资深的专利审查员，会就技术问题向法官提出意见。（来源：北京晚报）

中国将参与竞标美国首条高铁项目

来自《第一财经日报》的消息，刚刚参与竞标墨西哥高铁项目的中国南车，又正式提交了美国加州高铁投标意向书，确认参与美国首条高速铁路项目的竞争。

美国加州的这一高铁项目，需要不超过95列时速320公里的高速列车。一位铁路行业人士告诉记者，本月29日，中国有一个商务部牵头的官方代表团赴美国，就加州高铁项目进行官方推介以及技术研讨。代表团成员包括机电工业商会以及中国高铁运营商铁路总公司、中国高铁建设企业中国铁建、高速车辆生产商中国南车，以及银行等金融机构。

据记者了解，加利福尼亚一直希望中国能够参与投资加州高铁项目，据美国媒体报道，加州州长杰里•布朗去年4月就曾与中国铁路部门官员会谈，讨论这一项目。

而加州在建设高速铁路方面的雄心，并非始于奥巴马任期。早在上世纪80年代，加州政府就已经打算兴建一条连接旧金山和洛杉矶的高铁，但资金短缺导致该项目被搁置了近30年时间。从2006年起，加州政府又加快了筹备高铁建设的步伐。2008年，加州通过提案，决定发行99.5亿美元公债用于高铁建设。由于起步较早，加州高铁2010年还率先获得了联邦政府的拨款。当时，时任加州州长施瓦辛格还曾在中国、日本、韩国乘坐子弹头高速火车，以寻找对加州高速铁路项目的财务及工程支持者。

2010年，中国南车还一度与通用电气（GE）签署合作框架协议，计划共同投资5000万美元，在美国成立合资公司（双方各持股50%），在美国本土合作制造高速列车、中速动车组和城市轨道交通车辆。当时也是看中了美国人口最多的加州所希望实施的高铁项目计划，不过由于有人担心高铁会破坏途经之地的环境，对农业和畜牧业造成影响，这一计划一直未能执行，直到本月15日加州最高法院作出裁定，不再审理加州高铁项目的上诉案件，才为美国首条高铁的施工扫清了障碍。

这一高铁项目计划从加州首府所在地萨克拉门托起始，经过旧金山、硅谷、中部农业区，延伸至加州南部的洛杉矶和圣地亚哥，设24个车站，计划2029年通车后，从旧金山至洛杉矶两大都会区不足3小时，远快于现行的9个多小时美铁车程。

除了中国南车，有消息称中国北车也有意参与这一项目的竞标，不过记者尚未能证实中国北车是否已经递交了投标意向书。按照规定，递交项目意向书后，加州方面还会要求各个制造商提供具体方案，预计来自日本和欧洲的铁路相关制造商也会参与竞争。

上述铁路行业人士还对本报记者透露，目前，中国拥有世界上最大的高速铁路网，并且高铁的建设成本低，建设周期快，还在与几十个国家洽谈高铁合作。而就在本周早些时候，包括中国铁建、中国南车在内的联合体，刚刚成为墨西哥正在规划的高铁项目的唯一竞标者，如果最终中标，也意味着中国时速300公里的高速列车首次出口国外。（来源：第一财经日报）

国信办将出APP管理办法专家建议提高APP门槛

国家网信办副主任彭波表示，目前在依法治国的进程中，依法治网是最基础的工程，又是最艰巨的任务，需尽快“补课”。

近年来，智能手机产业的发展催生了APP应用程序行业的兴起。然而，在提供便捷服务的同时，病毒、窃取用户信息等问题也时有发生，APP安全问题日益凸显，行业乱象备受关注。

日前，中央网信办主任鲁炜在推进网络空间法治化座谈会上透露，我国将加强互联网立法，依靠严密的法律网来打造规范的互联网。根据国务院授权，国家网信办负责网上内容管理和网上执法。

中国政法大学传播法中心研究员、副教授朱巍表示，在当前的情况下，国家网信办对APP管理进行立法是非常必要、及时的。目前很多APP客户端存在抓取用户个人信息和通讯录的行为，这实际上侵犯了用户的个人信息权，非该APP使用者的个人信息也会被暴露。

朱巍认为，一些手机APP类似自媒体，进入门槛低、影响大，缺乏规制，“比如其内容只为吸引眼球，没有维权途径;一些APP只重视用户的增加，忽视对内容的监管。”

此外，北京网信办主任佟力强透露，北京正在研究制定《北京市APP应用程序公众信息服务发展管理暂行办法》、《北京市即时通信工具公众信息服务发展管理暂时规定实施细则》、《北京市互联网新技术新业务审批暂行办法》等系列法规，还将成立首都互联网协会法律专家委员会，推动各网站人民调解委员会的建立。

焦点1

APP管理“九龙治水”比较混乱

据中国政法大学传播法中心研究员、副教授朱巍介绍，目前，在APP的管理上没有特别的办法，很多情况下，并没有区分APP与电脑程序的治理。

在主管单位方面，我国互联网管理一度处于“九龙治水”的局面，其体现在APP管理上，也存在多头管理的现象。举例说，比如一款消费类的APP，就涉及多个管理部门，包括工商、消协等部门，而一款影视传播的视频APP，则涉及文化部门或广电部门的管理。

朱巍表示，我国在APP管理上，很大程度是依据其用途而分别管理，处于一种相对混乱的状态。

焦点2

专家建议提高APP门槛

朱巍认为，手机APP和普通电脑软件不一样，嵌入到手机中，涉及公民的基本隐私，有途径接触到个人的通讯录、图片等。一些APP没有处于使用状态，却在后台自动开启运行，一方面占流量，另一方面监控其他软件。

他表示，APP门槛过低，“一些APP从业者缺乏版权意识，很多同款APP滥竽充数，窃取用户信息，也有一些APP有‘钓鱼’功能，侵犯个人信息隐私。一些运营商还会将窃取到的用户信息出售盈利。”

朱巍认为，有必要提高APP的入门门槛，尤其是特殊的APP领域，如新闻客户端或网络交易的应用程序，“这样做并不是限制APP发展，而是为了营造健康有序、优胜劣汰的市场环境。”（来源：新京报）

加强中华老字号品牌管理商务部启用中华老字号网

　　为准确掌握中华老字号企业发展情况，加强中华老字号品牌管理，商务部对2011年启用的中华老字号信息管理系统(http://zhlzh.mofcom.gov.cn，以下简称中华老字号网)进行了升级改造，并于2014年8月份组织部分地区进行了测试，现正式上线运行，并就有关事项通知如下

　　一、重要意义

　　根据《商务部等14部门关于印发<关于保护和促进老字号发展的若干意见>的通知》(商改发[2008]104号)以及《商务部关于进一步做好中华老字号保护与促进工作的通知》(商商贸发[2011]22号)相关要求，商务主管部门负责建立健全老字号档案、建立统计监测制度、建立企业变更备案制度，实现对中华老字号的规范管理。建设中华老字号网，通过信息化手段开展老字号电子档案建设、信息变更在线备案、企业经营情况报送等工作，并积极向社会公众开放，不仅有利于提高行政效率，降低企业负担，而且有利于社会各界更加深入准确地了解老字号、体验老字号、监督老字号。

　　二、主要功能

　　(一)建立企业电子档案。以电子化方式对中华老字号发展史料进行真实、系统和全面的记录，建立健全中华老字号档案，并向社会提供老字号企业信息公开查询。中华老字号企业负责如实填报企业基本信息，各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团商务主管部门(以下简称省级商务主管部门)负责审核材料的真实性和完整性。

　　(二)企业经营情况报送。中华老字号企业需于每年3月31日前通过系统上报企业上年度经营情况，各省级商务主管部门于每年4月30日前汇总本地中华老字号企业经营情况，向商务部报送上年度当地中华老字号企业发展报告。

　　(三)企业信息变更备案。中华老字号企业名称、经营地址、企业法人、企业实际控制权、企业灭失以及企业注册商标等重要事项发生变更时，应在发生变更30日内经省级商务主管部门审核后报商务部备案，并提交相关证明材料。

　　(四)老字号形象展示宣传。集中收集、发布中华老字号企业发展动态，展示中华老字号企业、产品、传统技艺、掌门人、传承人形象，介绍老字号博物馆、老字号街区、老字号出版物及影视作品等，及时公布各地商务主管部门认定的地方老字号，为社会各界了解和关注老字号搭建平台。中华老字号企业及各省级商务主管部门分别向商务部报送相关情况，商务部将择优在中华老字号网公开展示。

　　(五)老字号品牌快速维权。会同全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作领导小组办公室开辟中华老字号知识产权重大侵权案件“快速维权通道”，对涉案金额在100万元以上、跨省(区、市)发生的案件，经中华老字号企业申请并提供相关证明材料，省级商务主管部门初步核实后，由商务部选择侵权严重、社会影响大的案件，作为全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品重点案件来督办。此外，网站还将适时开通“中华老字号商品防伪验证”通道，维护消费者权益。

　　(六)公众留言处理。接受社会公众对老字号工作、老字号企业经营行为等提出的建议、意见，请有关各方及时答复。在不涉及企业秘密和不违反保密规定的情况下，相关答复情况在中华老字号网公开。

　　三、工作要求

　　(一)各省级商务主管部门要高度重视，切实加强组织领导，精心安排布置，指定专人负责，指导并督促企业及时上报信息，充分运用中华老字号网开展老字号相关工作。已成立老字号协会的地区，要充分发挥协会作用，做好企业报送的组织和辅导工作。

　　(二)中华老字号企业要在省级商务主管部门的指导和监督下，指派专人(即企业基本信息中的联系人)负责信息填报工作，如实、及时填报业务信息，严格按照相关要求报送材料，妥善管理本企业账户、密码，防止发生非法使用系统及泄露系统信息事件。

　　(三)各省级商务主管部门要组织当地中华老字号企业于2014年11月28日前填报企业档案相关信息，并于2014年12月12日前完成审核工作。

　　(四)受系统升级影响，2013年度经营情况、此前年度发生的信息变更备案等未按时完成报送，请中华老字号企业于2014年11月28日前统一完成报送，各省级商务主管部门于2014年12月19日前完成审核工作。今后，经营情况报送、信息变更备案等工作仍按原时间要求执行。

　　(五)老字号形象展示、重大侵权案件可随时报商务部。

　　(六)系统使用手册、登陆账号信息等，请在中华老字号网下载并及时修改密码，工作中发现的问题请及时向我部(流通发展司)反馈，技术问题请直接咨询技术支持人员。

　　商务部将对各地使用情况进行统计分析，并定期公布统计结果。（来源：商务部）

► 法眼观察 / Lawyer’s Analysis

也论商标显著性

集佳知识产权代理有限公司杜燕霞

美国一位学者曾指出“显著性对于商标，就好比新颖性之于专利、独创性之于作品”。这句话揭示了显著性对于商标的重要性。显著性是商标的首要要素，是一件可识性标志成为商标的先决条件，同时还决定了商标权的保护范围。可以说，离开了显著性，商标无从谈起。本文将通过比较法研究方法，对商标显著性展开论述，以期对国内企业进行商标选择和商标保护有微薄的借鉴意义。

各国商标法均规定，商标具有显著性是商标可注册性的前提条件。我国《商标法》第九条第一款规定“申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别……”。台湾《商标法》第五条第二款规定：“商标，应足以使商品或服务之相关消费者认识其为表彰商品或服务之标识，并得藉以与他人之商品或服务相区别。”德国商标法第八条第二条规定“下列商标不应获得注册：1. 缺乏与商品和服务相关的任何显著性商标；……”。巴西《商标法》第一百二十四条第六款规定“下列标志不得注册为商标：通常用来表示商品或服务的种类、形状、性质、特点、重量、质量、国别、价值等的标记，除非具有足够的显著性”。显著性是判断一个标识是否可以构成一件商标的分水岭，即具有显著性的标志方可成为商标，反之，则无法成为一件商标。

我国《商标法》高度概括了商标显著性的要求，即“有显著特征，便于识别”。此外，台湾商标法规定商标足以使得消费者做出区别。这些规定为商标显著性进行了定性，即需要有显著特征，且便于消费者进行认识和区别。首先，商标需要被感知，即可以被消费者认识、感知到。目前，尽管越来越多的非传统商标受到商标法的保护，例如声音商标、动画商标、气味商标，这些传统和非传统商标，都有一个共性，即可识别性。可识别性包含了两个要求。第一层要求是具有可被认知性，例如一种文字、一张图片。但如果无法被人类所感知，则无法作为商标。例如，超出人类听觉范围的声音，人类眼睛无法看到或是区别的颜色，无处不在但无法触摸的光，这些均超过了人类感知的范围。可被认知性是成为商标的第一要件，也是前提。具有识别性的第二个要求是可以被区分、区别，即要求可以与其他标志区别开来。如果一个标示可以被感知，但却无法被区别，那么也无法被商标法所保护。例如，一个人的是否可以把自己的基因图谱进行商标注册呢？这是一个新鲜的话题，可能不同的国家商标主管机关会给出不同的结论，但就商标可识别性而言，由于人类的基因图谱是数十亿个碱基的排列组合，消费者根本无法把一个人的基因图谱与其他人的基因图谱区别开来。因此当作为商标时，我们无法区别两个人的基因图谱的不同，因此基因图谱即无法起到区分商品来源的作用。当然，如果消费者有充足时间和精力，完全可以逐一比对，进行区分，但这么做已经使得商标失去了其实际意义。

既然显著性成为了判断一个标志是否是商标的试金石，那么对于显著性的判断是否有具体标准呢？我国商标第十一条规定“下列标志不得作为商标注册： (一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的； (二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的； (三)缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”我国《商标法》第十二条规定“以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。” 此外，《香港商标条例》第十一条规定“以下商标不得注册：…….(b) 欠缺显著特性的商标；(c) 纯粹由可在行业或业务中用作指明货品或服务的种类、质素、数量、原定用途、价值、地理来源、生产货品或提供服务的时间或货品或服务的其他特性的标志构成的商标；及(d) 纯粹由在现行的语言中或在有关行业的诚实和已确立的做法中已成为惯用的标志构成的商标。”《印度商标法》第九条规定“下列商标不得注册：1.缺乏显著性特征，即不能把一人的商品或服务与他人的商品和服务区别开；2.仅由可以在贸易中用来表示商品的种类、质量、数量、用途、价值、原产地、生产时间或服务提供时间或者商品或服务的其他特征的标志或说明构成”。通过以上国内外的立法例，我们可以总结出目前法律对显著性判断标准是通过列举反面类型的方式实现的，即商标法仅明确了缺乏显著性的情况。

商标缺乏显著性的情况，是指商标对于使用的商品或服务的功能、用途、种类、型号、特征、数量、原材料、价值以及其它固有特征具有直接描述性的，或是为了实现某种技术效果、目的功能而所必须有的商品形态的等情况。一言盖之，只要与使用的商品或服务所固有的性质特点相关的，均不能被视为具有显著性。这是由商标权的权利内容决定。商标权的一大权利内容是具有排他性质，即商标权人可以阻止他人未经授权的使用。那么对于与商品或服务相关的固有属性的描述被任何一商业主体独占使用，那么将对同行业竞争者而言，将无法实现其正常使用的目的。如此，将不利于行业统一其商业名称，为消费者和其它商业主体均造成了不必要的困扰，势必阻碍经济发展、贸易繁荣。

是不是对商品和服务具有描述性的标识就一定不能成为商标了呢？答案的否定的，各国法律对于这部分商标的保护进行了例外性规定。《与贸易有关的知识产权协议》第十五条规定“……如果标记没有固有的区分有关商品或服务的特征，各成员可依据有关标记在使用后获得的区分性决定是否予以注册。”基于此，我国《商标法》第十一条第四款规定“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”《英国商标法》第三条第一款规定：“下列商标不得注册：(a)不符合第1条(1)款要求的标记，(b)缺乏显著性的商标，(c)仅仅由在贸易中可以用来表示商品的种类、质量、数量、用途、价值、产地、商品生产或服务的提供时间、商品或服务的其他特点的标记或说明构成的商标。（d）仅仅由已成为当代语言或行业中的善意的惯例和通常表述的标记或说明构成的商标，如果在申请注册之日以前，某一商标已经实际上通过使用获得了显著性，则不得依据上述(b)、(c)、(d)项而拒绝注册。”商标法中对于通过使用获得了显著性的标志进行了例外保护，目的是保护经营者在实际经营中由于商标使用而进行的商业行为。然而，对于这类型的标志进行商标保护，需要满足两个条件：1）商标通过使用获得了足够的显著性，足以发挥商标区分商品和服务来源的功能；2）显著性的获得时间是在商标申请日之前。对于通过使用获得显著性的商标，我们通常称之为取得了“第二含义”，即拥有了区分某一商业主体商品来源的含义。笔者在多年的涉外商标代理过程中，发现各国对取得“第二含义”的门槛设置不尽相同，但通常需要商标在申请日期之前至少三年的使用，且对使用的范围、行业占有率、商标知名度等均有较高要求。目前，较为知名的通过使用获得显著性的商标有“田七”、膳魔师的“THEOMOS”等。考虑到通过使用获得显著性，从而实现商标保护的目的具有较高难度，笔者不建议企业采用具有描述性的文字或图形来作为商标，事实上，在可能的情况下，笔者建议企业采用显著性较高，与使用的商品和服务无任何关联的标志来作为商标。后文将有详细的论述。

值得注意的是，上述缺乏显著性主要是针对商品和服务的特点特征具有描述性而言的。此外，各国商标法还规定商标不得与国家名称、国旗、国歌、国徽等国家标志、政府标志、国际组织的标志，以及宗教标志等相同或近似的商标。对于这些标志而言，无论指定何种商品或服务，均不视为有显著性，也就是我们常说的“禁注禁用”条款。对于这部分标志，无论企业如何使用，均无法获得显著性，即无法通过使用取得“第二含义”。

对于具有显著性的商标而言，显著性有强弱的不同。然而，商标显著性并不适用非强即弱的二元标准，同时也不是绝对的概念。每件商标的显著性强弱程度不同，强弱程度不同是相对概念，即是两件商标之间，或是一件商标与其他商标比较的结果。对商标显著性强弱的程度，传统理论一般分把商标分为五个标准：（1）通用名称；（2）描述性词汇；（3）暗示性词汇；（4）随意词汇；（5）臆造词汇。其中，通用名称和描述性词汇是缺乏显著性的，而暗示性词汇、随意性词汇以及臆造词汇是具有显著性的，且显著性程度呈逐渐递增的趋势，即臆造词汇的显著性较随意性词汇显著性强，而随意性词汇较暗示性词汇的显著性强。暗示性词汇是指对商品或服务具有一定暗示作用，但又没有直接描述了商品和服务的固有特征，例如用在洗发水上的“飘柔”，香皂上的“舒肤佳”。随意性词汇是指尽管为固有词汇，但对于指定商品和服务而言，并没有直接描述性，例如使用在汽车上的“宝马”，手机上的“苹果”、葡萄酒上的“长城”。臆造性商标是指非固有词汇，完全是由权利人从无到有创造的，例如“海尔”冰箱，“柯达”胶片等。

商标的显著性决定了商标权的保护范围。商标基本功能是区分商品和服务来源。强显著性的商标，这种区分来源的功能就越强大，因为消费者不会把一件强显著性认为是否商品或服务的固有特性的描述，而会与经营主体相联系，视为表示商品或服务来源的标志。相反，如果商标显著性弱，则消费者可能把这一标识视为对商品或服务固有特征的描述，而不指向商品或服务的经营主体或是指向了很多经营主体。当商标在商品和经营主体间建立的联系并不紧密，甚至很松散时，那么商标作为区分商品来源的基本功能就将遇到障碍。因此，可以说，商标显著性越强，越容易实现区分商品来源的功能。对于商标的保护，即对商标的这种区分能力的保护，因此对于强显著性的商标应当给予更多保护。从这个角度讲，商标显著性越强，应当给予的保护越大，也就是说商标的权利范围越大。

商标权的两个基本权能是专用权和排他权。对于专用权的部分，我国商标法第五十六条规定“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。” 《日本商标法》第三十条规定“（一）商标权者可以对其商标权设定专用使用权……（二）专用使用权者在设定行为所规定的范围内，在指定商品或指定服务上拥有使用注册商标的专用权。” 《欧共体商标条例》第9条规定“1．共同体商标应赋予商标所有人对该商标的专用权。……”对于排他权的部分，各国亦均做出了规定。我国《商标法》第三十条规定“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”《欧共体商标条例》第9条规定“……商标所有人有权阻止所有第三方未经其同意在贸易过程中使用：……（b）由于与共同体商标相同或近似，同时与共同体商标注册的商品或服务相同成类似的任何标志，其使用可能会在公众中引起混淆的；这种可能的混淆包括该标志和该商标之间可能引起的联系”。对于排他权部分，权利范围是及于类似商品上的近似商标。对于显著性较强的商标而言，应当享有较大的排他权，以体现对商标基本功能的保护。可以形象的说，商标权的保护范围应当是以商标为中心，以商标的显著性的强度为半径的圆。随着半径越大，商标的保护范围应当越大。

目前，世界上多数国家把“避免混淆误认”作为原则来处理商标案件。而在混淆误认的判断因素中，商标显著性是必须考虑的因素之一。尽管我国商标法中，尚未明确确立“避免混淆”原则作为处理商标案件（特别是商标授权确权案件）的基本原则的地位，但《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：……（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”此外，《欧共体商标条例》第9条特别规定了对商标显著性的保护： “……（c）与共同体商标相同或类似，但使用的商品或服务与共同体商标所保护的商品或服务不相类似的任何标志，如果共同体商标在共同体内享有声誉，但由于无正当理由使用该标志，会给商标的显著特征或声誉造成不当利用或损害的。”

显著性强的商标，一方面原创度高，新颖、独特，与他人商标偶然重合的可能性小，因此他人使用相同类似商标时主观善意的可能性就低。另一方面，显著性越强，在相关公众心目中的认可度越高，购买者在购买贴附该商标商品时的注意力可能会下降，因此他人对该商标的侵权行为越有可能引起混淆。因而，商标显著性因素是判断商标混淆可能性的重要因素，不容忽视。而实践中，各国商标案件的主管机关在进行商标混淆可能性判断时亦给予了足够的重视。

对于商标显著性的客观认识和足够的重视，是商标保护的起点。在这个起点上，笔者祝福我国的民族企业。

作者简介：

杜燕霞 涉外商标代理人

北京工商大学英语语言学文学学士，中国人民大学民商法硕士（在读）。

有着丰富的涉外商标代理经验，处理过大量的涉外商标申请、异议、复审、撤销等各类案件，以及代理我国国内客户在多个国家进行商标侵权民事诉讼和商标确权行政诉讼案件。

► 论丛博览 / Weekly Point

论深挖应用场景所具有的特定技术问题的作用

对于发明、实用新型专利来说，具备创造性，是获得专利授权的重要条件之一。对于创造性的审查，《专利审查指南》规定了发明创造性的显而易见性判断的“三步法”，即：(1)确定最接近的现有技术；(2) 确定发明的区别技术特征和发明实际解决的技术问题；(3) 判断要求保护的发明对本领域技术人员来说是否显而易见。

其中，确定区别技术特征和发明实际解决的技术问题，是“三步法”中的第二步，在创造性的显而易见性判断中具有关键作用，对创造性审查结论有直接影响。其中，“发明实际解决的技术问题”的确定，是审查员通过与最接近现有技术的技术特征比较之后予以确定的。但是，实际上，在不同的应用场景中，相似的技术特征所产生的作用很有可能是不同的。因此，如果仅将技术特征本身进行比较，而忽略了不同应用场景下技术特征所产生的不同作用，就容易对技术问题的确定产生判断错误。因此，在对创造性意见进行答复时，需要注意将应用场景引入到技术特征比对以及技术问题确定的分析中，从而准确挖掘出发明实际解决的技术问题。在正确确定出发明相对于最接近的现有技术所实际解决的技术问题基础上，才能对发明对本领域技术人员来说是否显而易见进行准确分析和判断。

下面，结合本人答复过的一个创造性审查意见，对深挖应用场景所具有的特定技术问题在答复创造性审查意见中的作用进行举例说明：

例如，对比文件1公开了混合系统的PC系统切换的方法，该方法由CPU11在两个系统均为非活或者只有一系统处于活动状态时受切换事件触发进行系统切换。本发明公开了一种系统状态切换方法，应用于包括第一系统和第二系统的便携终端，所述第二系统内设置第二控制模块，当所述第一系统和第二系统中的至少一个系统处于非活动状态时，所述第二系统通过所述第二控制模块获得所述第一系统的状态信息；第二控制模块接收系统状态切换事件；根据所述第一系统的状态信息，所述第二控制模块切换所述第二系统到与所述第一系统的状态信息对应的状态。

在审查意见中，审查员指出，对比文件1受切换事件触发将一个系统切换到另一系统对应的活动或非活动状态，切换事件必然是与系统的状态信息（活动到非活状态，或非活到活动状态）绑定的，因此，CPU11必然接收了系统的状态信息，切换到的状态也是状态信息对应的状态。区别在于：本发明由第二系统内置模块接收第一系统的状态信息以及切换事件，然而，将CPU执行的部分功能在一分离设置的系统模块中完成是本领域技术人员的常用手段。

通过反复阅读本发明原说明书记载的内容，本人注意到本发明的一个应用场景：本发明提供的方法在两个系统内分别设置EC(嵌入式控制器)以及MCU(程序控制器)来接收对方系统的状态信息，且EC用于从辅系统CPU或辅系统的MCU获得辅系统的状态信息，MCU用于从主系统CPU或主系统的EC获得主系统的状态信息。（注意：说明书流露出了混合系统分别具有独立CPU的应用场景）。

在对混合系统分别具有独立CPU的便携终端进行了解后，发现，实际上，在一个系统处于非活动状态时，该系统的CPU也处于非活动状态，而在CPU非活的状态下，是无法获知本方或对方系统的状态、也无法感知切换事件的，因此，在进行系统切换时，存在必须同时唤醒两个系统来唤醒CPU的问题。由于本发明在两个系统中分别设置了处于活动状态的控制模块，当至少一方CPU非活时，可以由内置的一直处于活动状态的控制模块获知本方或对方系统的状态信息，接收切换事件，由控制模块进行系统切换，因此，无需通过同时唤醒两个系统来唤醒CPU。

基于本发明的技术特征在上述特定应用场景中的作用的分析可知，本发明在系统中设置的一直处于活动状态的控制模块的目的，是为了保证无需同时唤醒两个系统来唤醒CPU就可以获得系统的状态信息以及感知切换事件，且，一直处于活动状态的控制模块与可能非活的CPU是完全不同的处理器，并不是CPU执行的部分功能设置在一分离的系统模块中。因此，基于系统内置处于活动状态的控制模块接收系统的状态信息以及切换事件，这一区别技术特征在上述特定应用场景中所产生的作用，本发明所实际要解决的问题是如何解决系统切换时必须通过唤醒两个系统来唤醒两个CPU的问题。

而对比文件1所公开的是两个系统共用一个一直活动的CPU11的应用场景。并不存在本发明所指出的需要唤醒CPU的特定技术问题，对比文件1所公开的技术特征也起不到CPU非活时获得系统的状态信息以及感知切换事件的作用，因此，对比文件1并不能给本领域技术人员以启示来利用上述区别技术特征来解决系统切换时必须通过唤醒两个系统来唤醒两个CPU的问题。

综上，通过将应用场景引入到技术特征比对以及技术问题确定的分析中，本人得出了本发明对本领域技术人员来说是非显而易见的结论，同时消除了审查员对该申请的创造性的疑虑。

通过上述案例可以看出，仅从技术特征本身进行比对，而忽略其在特定应用场景中的作用，就有可能会错误的判断发明所实际要解决的技术问题，就有可能会将区别技术特征导向公知常识。因此，深挖应用场景所具有的特定技术问题在答复创造性意见中是非常重要的。无论在答复审通，还是在撰写新申请中，都应该注意与技术方案的特定应用场景相结合，深挖技术特征的作用，准确确定特定应用场景所具有的特定技术问题，从而找出看似等同或公知的技术特征在解决特定技术问题时所产生的非等同、或非公知的特定作用，凸显出本发明相对于最接近现有技术的非显而易见性。

通过该案，本人对深挖应用场景所具有的特定技术问题在答复创造性审查意见中的作用有了更深的认识，也希望给大家带来一些启发，如有不妥之处，欢迎大家批评指正。

作者简介：

赵杰，专利代理人，沈阳航空航天大学工学学士，计算机专业。

代理包括专利查询、侵权分析、复审、撰写内外申请及OA答复等专利案件。具有良好的电学技术背景，领域主要涉及计算机软件、通信产品、芯片和线路板制造等等。熟知国内企业在知识产权方面的需求，能够针对国内企业知识产权需求提供合理的建议。

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