中华人民共和国最高人民法院

民事判决书

（2013）民三终字第4号

上诉人（一审原告）：北京奇虎科技有限公司。住所地：北京市西城区新街口外大街28号D座112室（德胜园区）。

法定代表人：齐向东，该公司执行董事。

委托代理人：谢冠斌，北京市立方律师事务所律师。

委托代理人：金毅，北京市立方律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：腾讯科技（深圳）有限公司。住所地：广东省深圳市福田区赛格科技园2栋东403号。

法定代表人：马化腾，该公司总经理。

委托代理人：邹良城，该公司法律顾问。

委托代理人：黄伟，北京市天元律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司。住所地：广东省深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼。

法定代表人：马化腾，该公司总经理。

委托代理人：杨奇虎，该公司法律顾问。

委托代理人：徐炎，该公司法律顾问。

上诉人北京奇虎科技有限公司（以下简称奇虎公司）因与被上诉人腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯公司）、被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯计算机公司）滥用市场支配地位纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2011）粤高法民三初字第2号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成由最高人民法院审判员王闯担任审判长、审判员王艳芳、代理审判员朱理参加的合议庭，于2013年11月19日、11月26日、11月27日公开开庭审理了本案。书记员刘海珠、曹佳音担任法庭记录。周丽霞担任法庭翻译。上诉人奇虎公司的委托代理人谢冠斌、金毅，被上诉人腾讯公司的委托代理人邹良城、黄伟，被上诉人腾讯计算机公司的委托代理人杨奇虎、徐炎到庭参加了诉讼。奇虎公司聘请余妍、大卫·斯塔利布拉斯（David Stallibrass）作为专家辅助人出庭就本案相关问题发表了意见，腾讯公司和腾讯计算机公司聘请姜奇平、吴韬作为专家辅助人出庭就本案相关问题发表了意见。本案现已审理终结。

2011年11月15日，一审原告奇虎公司向广东省高级人民法院提起本案诉讼称：一、腾讯公司和腾讯计算机公司在即时通信软件及服务相关市场具有市场支配地位。本案相关地域市场为中国大陆地区的即时通信软件及服务市场。腾讯公司和腾讯计算机公司的市场份额达76.2%，QQ软件的渗透率高达97%。由此可以推定腾讯公司和腾讯计算机公司具有市场支配地位。腾讯公司和腾讯计算机公司具有强大的财力和技术条件，可以有效提高价格，阻碍竞争对手的进入、发展与壮大，排除相关市场内的竞争。由于腾讯公司和腾讯计算机公司用户群庞大，其他潜在竞争者难以进入相关市场，即便进入也难以形成有效竞争。二、腾讯公司和腾讯计算机公司滥用市场支配地位，排除、妨碍竞争，违反了《中华人民共和国反垄断法》（以下简称反垄断法）的规定。2010年11月3日，腾讯公司和腾讯计算机公司发布《致广大QQ用户的一封信》，明示禁止其用户使用奇虎公司的360软件，否则停止QQ软件服务；拒绝向安装有360软件的用户提供相关的软件服务，强制用户删除360软件；采取技术手段，阻止安装了360浏览器的用户访问QQ空间，在此期间大量用户删除了奇虎公司相关软件。腾讯公司和腾讯计算机公司的上述行为构成限制交易。腾讯公司和腾讯计算机公司将QQ软件管家与即时通信软件相捆绑，以升级QQ软件管家的名义安装QQ医生，构成捆绑销售。三、腾讯公司和腾讯计算机公司应对其垄断民事侵权行为承担相应法律责任。腾讯公司和腾讯计算机公司共同实施滥用市场支配地位的行为，导致奇虎公司受到损害，应当承担连带责任。综上，请求判令：1. 腾讯公司和腾讯计算机公司立即停止滥用市场支配地位的垄断行为，包括但不限于限定QQ软件用户不得与奇虎公司交易、在QQ软件中捆绑搭售安全软件产品等行为；2. 腾讯公司和腾讯计算机公司连带赔偿奇虎公司经济损失1.5亿元；3. 腾讯公司和腾讯计算机公司向奇虎公司赔礼道歉，具体形式包括腾讯公司和腾讯计算机公司在其网站QQ.com连续十日刊登经奇虎公司认可的道歉声明，以及在《人民日报》《电脑报》等平面媒体连续三日刊登经奇虎公司认可的道歉声明；4. 腾讯公司和腾讯计算机公司承担奇虎公司为维权而支付的合理开支，包括调查费、公证费、律师费等共计100万元；5. 腾讯公司和腾讯计算机公司承担本案所有诉讼费用。

一审被告腾讯公司和腾讯计算机公司共同答辩称：奇虎公司对本案相关市场界定错误；腾讯公司和腾讯计算机公司在即时通信服务市场内不具有市场支配地位；被诉垄断行为不构成滥用市场支配地位的行为，也未产生排除、限制竞争的效果。请求驳回奇虎公司的全部诉讼请求。

广东省高级人民法院一审查明：

一、关于奇虎公司、腾讯公司和腾讯计算机公司的主体资格

奇虎公司系360安全卫士软件V1.4版本、7.1.0.1010版本、6.1.5.1009版本的著作权人及运营人。腾讯公司为QQ软件著作权人，腾讯计算机公司为QQ软件实际控制人，两公司共同运营QQ即时通信软件。

二、关于本案相关市场的界定

（一）奇虎公司认为：本案相关商品市场为集成了文字、音频及视频等综合功能的即时通信软件及其服务市场，相关地域市场为中国大陆地区综合功能即时通信软件及服务市场。依据是：

1．腾讯控股有限公司在香港证券交易所发布的中文招股说明书记载：作为一项增值通信服务，即时通信为用户提供独有的功能，与社交网络（SNS）、电子邮件和电话相比，即时通信服务具有以下功能：跨平台和跨终端设备的沟通；能够侦测并及时发布用户的在线状态；能够获取用户资料及保存好友名单；能够进行密切而隐秘的沟通。

2．RBB经济咨询有限责任合伙（RBB Economics LLP ，以下简称RBB经济咨询)所作的《关于奇虎360与腾讯反垄断纠纷的经济分析报告》记载：（1）短信服务和电话服务为收费服务，和即时通信相比，它们推广渠道不同，而且共同属性有限。电子邮件虽然通常免费，但是不具备即时交流的特性，而且以文字通信为主。初步分析，这三种通信产品和即时通信产品的区别很大，需求替代性可能偏低，消费者极有可能不把电话、电子邮件或短信视为满足他们即时通信需求的替代品。虽然电子邮件、短信或电话的存在可能对假定的即时通信服务垄断者构成微弱的竞争，但是该竞争不可能从实质上限制该假定垄断者的行为，电子邮件、短信或电话与即时通信产品并不处于相同的相关市场中。（2）根据整个时间段的每周有效使用时间数据，即时通信软件和社交网络软件没有明显的相关性。2009年至2011年每周即时通信软件有效使用时间和每周社交网络软件有效使用时间之间的相关系数为0.098，接近于零。根据2009年至2011年每月有效使用时间所测算的相关系数也很低，为-0.0248。这项分析表明社交网络软件在中国被使用的方式不同于即时通信软件，因此可能不是一个有效的替代品。（3）虽然没有关于微博产品的数据，但是报告制作者注意到欧盟委员会在Skype/Microsoft合并案中，没有考虑社交网络或微博是否构成即时通信产品的替代品。相反，欧盟委员会将其资源集中于考虑即时通信和语音及视频通信是否存在于一个相关市场中，以及即时通信产品是否可能在未来与其它在线沟通方式衔接。基于产品特征的区别，使用上缺乏相关性，以及欧盟委员会在Skype/Microsoft合并一案中的可借鉴结论，报告制作者认为：消费者不大可能把社交网络和微博看作即时通信服务的替代品。因此，社交网络和微博对于即时通信产品垄断者的行为约束有限，构成一个单独的相关市场。报告制作者还注意到社交网络以及微博产品的提供者可能会单独提供即时通信产品或者将其作为核心产品的一部分，故将此类的即时通信与社交网络产品或者微博产品区别对待，并将前者包含在文字、音频、视频的即时通信产品范畴。报告制作者作出此分析所依据的艾瑞报告，也将此类产品中的即时通信产品（例如人人桌面、微博桌面、新浪微博、新浪UC）统计在即时通信产品范围之内。（4）文字、音频及视频即时通信的唯一区别在于通信媒介。这三种即时通信方式有一些共同特征，并且往往可通过一个单一的集成前端来供给。报告者相信缺少任何一种功能的产品很难被多数的消费者视为好的替代品。因此三种即时通信产品很有可能构成一个单独的、重叠的相关市场。即便三种即时通信功能分开对待，由于替代的非对称性，消费者只会用综合功能的即时通信软件替代单一功能的即时通信软件而非相反，故后者也仅可能成为综合即时通信产品市场之外的市场。

3．中国互联网络信息中心（CNNIC）出具的《中国即时通信用户调研报告》（2009年度）记载：（1）用户依赖程度较高。即时通信产品已经拥有巨大的用户资源，且用户流失率较低，与其他互联网服务相比，即时通信产品的及时性、便利性更为突出。中国即时通信用户联系人规模：联系人数量为101-300人与11-30人的用户群体比例最大，分别为28.1%和25.0%，51-100人与31-50人比例分别为19.2%和13.2%，10人以下与301人以上群体比例最低，分别为5.4%和9.1%。（2）文字聊天依然是即时通信用户使用最多的功能，使用的用户数占到93.2%。但随着即时通信软件功能的增多，这一比例较即时通信初期有所减少，而语音、视频等服务使用比例逐步增加。2009年即时通信软件调查显示，应用方面语音聊天、视频聊天、文字传输等方面应用比例均在50%以上。（3）从使用功能上看，即时通信软件的平台作用已经呈现，50.2%的即时通信用户通过即时通信软件登陆其他服务，这意味着即时通信已经成为其他服务推广的有效工具。（4）作为互联网三大基础服务之一的即时通信对于用户的粘性较高，近六成的即时通信用户上网就登陆即时通信工具，在有需求时登陆的用户比例为8%，33.2%的用户没有固定的登陆习惯。《中国即时通信用户行为研究报告简版》（2010-2011年）记载：艾瑞咨询的调研数据表明，无论是对整体网民，还是2010年的新晋网民，排名首位的互联网应用皆为网上聊天。数据显示，整体网民中，超八成网民常用网上聊天；新晋网民中，超六成用户常用网上聊天。

4．艾瑞市场咨询有限公司（以下简称艾瑞咨询）出具的《中国即时通信行业发展报告简版》（2009-2010年）记载：即时通信在中国已经历了11年的发展历程，目前已成为用户覆盖最为广泛、使用最为频繁的网络服务之一。

（二）腾讯公司和腾讯计算机公司认为：相关市场上提供即时通信服务的产品非常多，其他互联网产品和服务亦可实现即时通信服务功能，奇虎公司故意采用过窄的标准来划分和界定本案相关商品市场范围，使QQ软件产品的市场地位被明显高估。依据是：

1．登陆互联网，在计算机中下载安装“Windows Live Messenger 2009”、“百度Hi”、“人人桌面”、“网易POPO”、“新浪UC 2010 SP1版”、“网易CC”、“阿里旺旺”、“i Speak 7.1”、“嘟嘟1.1.15.38”、“沃友”软件后，演示上述软件的功能。其中，在计算机中安装“百度Hi”软件后，以huilin428登录“百度Hi”软件，该软件具有添加联系人、图片传输、音视频通话、文件传输、游戏中心、百度知道等功能。在计算机中安装“人人桌面”软件后，以帐号13717783120登录“人人桌面”软件，该软件具有添加好友、即时聊天、热门分享等功能。在计算机中安装“网易POPO”软件后，以帐号gh1980＠yeah.net登录“网易POPO”软件，该软件具有添加好友、今日资讯、即时聊天、文件传输、语音聊天、视频聊天等功能。在计算机中安装“新浪UC 2010 SP1版”软件后，以帐号hui-428＠163.com登录“新浪UC 2010 SP1版”软件，该软件具有添加好友、即时聊天、视频聊天、语音会话、文件传输、查看微博、查看博客、新浪游戏等功能。在计算机中安装“网易CC”软件后，以帐号gh1980＠yeach.net登录“网易CC”软件，该软件具有添加好友、即时聊天、文件传输等功能。在计算机中安装“阿里旺旺”软件后，以帐号hg1980910登录“阿里旺旺”软件，该软件具有查找会员、即时聊天、文件传输、语音聊天、发送手机短信等功能。在计算机中安装“i Speak 7.1”软件后，以帐号gh1980＠yeah.net登录“I Speak 7.1”软件，该软件具有添加好友、即时聊天、视频聊天、文件传输、语音频道等功能。在计算机中安装“嘟嘟1.1.15.38”软件后，以帐号gh1980910登录“嘟嘟1.1.15.38”软件，该软件具有添加好友、即时聊天、发送图片、语音会话等功能。在计算机中安装“沃友”软件后，以帐号2101572登录“沃友”软件，该软件具有查找联系人、添加好友、文字聊天、发送图片等功能。在计算机中安装“YY 4.6.0.2”软件后，以帐号guo889911登录“YY 4.6.0.2”软件，该软件具有查找好友、文字聊天、发送文件、语音聊天等功能。在计算机中安装“雅虎通”软件后，以帐号guo998811＠yahoo.cn登录“雅虎通”软件，该软件具有添加好友、文字聊天、语音通话、发送文件等功能。在计算机中安装“翼聊”软件后，以帐号13683091941登录“翼聊”软件，该软件具有添加好友、文字聊天、语音通话、发送文件等功能。在计算机中安装“TOM Skype”软件后，以帐号guo998811登录“TOM Skype”软件，该软件具有查找用户、文字聊天、视频通话、语音通话等功能。在计算机中安装“飞信”软件后，以帐号guo998811＠163.com登录“飞信”软件，该软件具有查找好友、文字聊天、视频对话、语音对话、文件传输等功能。

2．登陆互联网，在雅虎邮箱、163网易免费邮箱、139邮箱、Gmail邮箱中进行相关操作。其中，以帐号gguo84＠yahoo.cn登录“雅虎”邮箱，该邮箱具有即时发送信息等功能。以帐号gh1980910＠163.com登录“163网易免费邮箱”，该邮箱具有即时发送信息等功能。以帐号13717783120＠139.com登录“139”邮箱，该邮箱具有飞信聊天等功能。以帐号guo998811＠gmail.com登录“Gmail”邮箱，该邮箱具有聊天等功能。

3．在网址为www.kaixin001.com的网页，输入帐号“zouliangcheng82＠163.com”和密码，进入“在线好友”网页，具有“与在线好友聊天”的功能。在网址为www.renren.com的网页，输入帐号“zouliangcheng82＠163.com”和密码，进入“在线好友”网页，具有“在线好友”的功能。

4．登陆互联网，以帐号gh1980910＠sina.com登录新浪微博，具有即时聊天、发送图片、发送文件、发送语音消息等功能。

5．登陆互联网，以帐号pingpingan2012＠hotmail.com登录“Hotmail”邮箱后，该邮箱具有发送即时信息等功能。以帐号guo998811＠sohu.com登录“搜狐微博”后，该微博具有发送私信等功能。以帐号huilin428＠gmail.com登录“Google+”后，该产品具有视频聊天、文字聊天等功能。

6．运行两部iphone4手机中安装的“360口信”软件，该软件可以在两部手机之间进行文字聊天、图片发送等。运行两部手机中安装的“米聊”软件，该软件可以在两部手机之间进行文字聊天、图片发送等。运行两部手机中安装的“Youni”软件，该软件可以在两部手机之间进行文字聊天、图片发送等。运行两部手机中安装的“微友”软件，该软件可以在两部手机之间进行文字聊天、图片发送等。运行两部手机中安装的“飞聊”软件，该软件可以在两部手机之间进行文字聊天、图片发送等。运行两部手机中安装的“飘信V5”软件，该软件可以在两部手机之间进行文字聊天、图片发送等。运行两部手机中安装的“几米”软件，使用该软件可以在两部手机之间进行文字聊天、图片发送等。运行两部手机中安装的“YY语音”软件，使用该软件可以在两部手机之间进行文字聊天、图片发送等。

7．登陆互联网，在地址栏中输入网址http://www.sxmobi.com，进入“深讯和科技有限公司”网站，网站有“视频聊天”产品的相关介绍。在网址为http://www.imichat.com.cn的“艾米视频聊天-茂碧信息科技有限公司”网站，有相关产品的介绍。在网址为http://www.weixin.qq.com的“微信，是一个生活方式”页面，网站中有下载、常见问题等页面。在网址为http://www.apple.com.cn的“apple”网站，有iphone4手机相关功能。在网址为http://www.room.9158.com的“视频聊天-同城聊天室-9158多人视频聊天室”页面，可以下载“9158chat.exe”文件。在“跳舞吧多人视频-跳舞吧下载-tiao58.com”页面，有相关产品的介绍并可以下载“T58chat.exe”文件。

8．在计算机中安装“新浪SHOW2.2正式版”软件，以帐号284303872登录“新浪SHOW2.2正式版”软件，在该软件聊天室中可以进行文字聊天、发送表情等。在计算机中安装“呱呱视频社区2010正式版”软件，以帐号100164543登录“呱呱视频社区2010正式版”软件，在软件的聊天室中可以进行文字聊天等。在计算机中安装“Doshow都秀”软件，以帐号33008721登录“Doshow都秀”软件，在软件的房间中可以进行文字聊天、添加好友、音视频通话等。

9．在手机中点击APP STORE图标，在APP STORE类别为社交的软件标签中分别查看收费项目排名和免费项目排名的软件列表，以及“QQ2011”和新浪“微博”的软件的详细信息。其中，“QQ2011”的主要功能包括：支持语音对讲和视频功能，支持查看附近的人、可能识别的人，支持手机与手机、手机与电脑之间互相收发文件，支持后台在线及推送好友消息通知，图片收发等。新浪“微博”的主要功能包括：分享文字和图片、私信聊天等。以此证明QQ和新浪微博、人人、YY、阿里旺旺等均属于社交类型的商品，具有竞争关系。

10．登陆互联网，在周鸿祎的新浪博客中有两篇文章。在百度网站中以关键词“周鸿祎360的未来是什么”、“谷歌Facebook终极PK”进行搜索。其中，腾讯公司和腾讯计算机公司认为：周鸿祎的博文“360的未来是什么”可以证明以免费软件平台推广产品和服务、获取盈利是互联网平台企业通行的商业模式，即时通信、搜索、安全都可以成为平台，平台之间存在竞争关系；《财富》封面文章“Facebook vs.Google Battle for The Future of The Web”，证明谷歌（Google）作为搜索领域的领导者，利用其搜索平台积累的用户迅速向SNS市场扩张，互联网企业的竞争实质上是平台的竞争。

三、关于腾讯公司和腾讯计算机公司在相关市场是否具有支配地位

（一）奇虎公司认为：腾讯公司和腾讯计算机公司在相关市场具有支配地位。

第一，腾讯公司和腾讯计算机公司具有控制交易的条件，依据是RBB经济咨询所作的《关于奇虎360与腾讯反垄断纠纷的经济分析报告》。其中记载：在奇虎360与腾讯纠纷发生的当月即2010年11月，腾讯的市场份额和前一月比较下降了1.1%，这和典型的季节性变化没有太大区别。此次纠纷对腾讯没有持续性的影响。相关图表显示，在事发两周内，腾讯的市场份额比2009年同期增长更快。这一现象表明：腾讯的竞争对手很难抢走腾讯的市场份额，这个市场中的拓展壁垒偏高。此外，腾讯能够降低产品/服务质量但是其使用量不受影响，说明腾讯可以自由运作，不顾及损失客户的威胁，这构成腾讯在即时通信服务市场具有支配地位的直接证据。

第二，腾讯公司和腾讯计算机公司能够阻碍、影响他人进入相关市场，依据是：

1．RBB经济咨询所作的《关于奇虎360与腾讯反垄断纠纷的经济分析报告》记载：腾讯特有的产品组合构成进入和拓展壁垒。在某种程度上而言，因为消费者认为腾讯的即时通信产品和服务与其它竞争对手的产品和服务有区别，竞争对手可能发现他们的产品难以吸引即时通信用户，从而拓宽市场占有率，这也进一步增强了腾讯的市场支配力。由于开发一系列具有竞争力的附加产品和服务组合既昂贵又费时，同时也需要大量用户形成网络效应，腾讯明显的市场领先地位构成了进一步的进入和拓展壁垒。从2006年7月至2011年12月有效使用腾讯和飞信的中国消费者小时数来看，飞信进入市场时的规模相对较小，在2007年8月只获得1100万有效使用小时，远少于腾讯同期的12.72亿有效使用小时。一直以来，飞信都没能将其有效使用小时数发展到与腾讯同等的规模。2010年12月，飞信拥有8500万有效使用小时，同一时期，腾讯的有效使用小时数为27.91亿，腾讯当时的有效使用小时数仍然是飞信的33倍。尽管飞信在2010年期间对软件做了改进，包括将其软件对非中国移动用户的开放，其2010年12月的有效使用小时数却减少了1300万，与2009年同期相比，下降了13.2%。2010年11月，腾讯与奇虎纠纷期间，飞信当月有效使用小时数与上月相比增加了1300万（17.1%），但是收益却是短暂的，该月度用量变化并不偏离标准的季节性变化。飞信活跃用户未能达到腾讯的同等规模说明了在即时通信服务市场新进入者所面临的明显困难。尽管飞信是由中国最大的一家通信公司推出的，其运行3年以来，一直无法突破其在市场中的小小立足点。飞信的规模虽然相对很小，但似乎无法在增长率上获得任何超过腾讯的竞争优势。虽然飞信成功进入了这个市场，但显然一直以来无法显著地扩大其活跃使用时间并赶超腾讯。阿里旺旺进入市场时的规模相对较小，在2006年7月只获得1800万有效使用小时，远少于腾讯同期的9.68亿有效使用小时。2010年12月，阿里旺旺拥有1620万有效使用小时，同一时期，腾讯的有效使用小时数为27.91亿。腾讯当时的有效使用小时数仍然是飞信的17倍。2010年11月腾讯与奇虎纠纷期间，阿里旺旺当月有效使用小时数和上月相比增加了100万，其月度用量变化不偏离标准的季节性变化。阿里旺旺的活跃用户未能达到腾讯的同等规模说明了在即时通信服务市场，新进入者要超越起步时的小规模面临明显困难。

2．腾讯控股有限公司2011中期报告记载：2011年6月30日即时通信活跃帐户7.019亿，即时通信最高同时在线帐户（季度）1.367亿。

3．用户与腾讯客服之间对话的录音内容表明，客服告诉用户如果用户电脑安装了360，QQ就无法正常使用。

4．艾瑞咨询出具的《中国即时通信行业发展报告简版》（2009-2010年）记载：即时通信软件之间实现互通无论是从用户需求，还是从市场发展的角度看都将是一个必然的趋势。首先，用户具有实现互通的需求，即时通信软件之间实现互通更多的是为了满足用户需求。在即时通信服务市场发展初期，即时通信厂商都把用户壁垒作为竞争的基本手段，所谓用户壁垒即各个即时通信软件用户都只能与本软件用户交流，无法跨软件沟通，这样可以有效阻止用户流失，但如今，这种用户壁垒却阻碍了用户更加方便、快捷地与朋友进行沟通。其次，随着即时通信服务市场的快速发展，为进一步方便个人以及企业用户的使用，打破即时通信软件之间无形的“电子围墙”是一种必然趋势，且目前实现互通在技术上是可行的。

5．CNNIC出具的《中国即时通信用户调研报告》（2009年度）记载：随着网络游戏与虚拟物品的引入，即时通信帐号自身已经具有“货币价值”。腾讯QQ在用户使用率中占有绝对优势，渗透率以97.4%的比例占据第一位，虽然腾讯QQ在即时通信服务市场的地位很难被动摇，但并不意味着其他即时通信软件市场空间的缩小，恰恰相反，对于新兴的即时通信工具，其大多利用自身的软件特点在短时间内取得了较好的市场位置。从软件发展趋势分析，即时通信间的整合趋势也越发明显，对于软件产品及服务提供商而言，由于不同的产品技术及收益分割等因素限制，与其他服务提供商进行产品整合的可能性并不大，因此不同即时通信用户间相互交流受阻问题始终未能解决。目前服务提供商基于自身利益问题，仍将其他服务提供商视为对手，全面的软件互通短时间内还难以实现。

6．《羊城地铁报》于2010年11月9日刊登了一篇《QQ用户被挖角MSN下载量激增数十倍》的文章，内容为：腾讯与360的大战引发用户被“挖角”。MSN中国相关负责人日前透露，近期MSN新增用户数量出现较大增长，MSN软件的浏览和下载量增长幅度达几十倍之多。近日MSN中国推出了邀请QQ好友加入的功能。不过根据MSN中国公关负责人表示，尽管MSN中国推出了QQ好友加入的功能，但近期经过监测发现，MSN的这一功能遭到了屏蔽。

7．腾讯2011年年报预报记载：凭借我们独有的跨通信、SNS及社交媒体的多平台社交网络，我们继续树立在中国整个社交网络行业的领导地位。2011年，通过持续拓展即时通信、QQ空间、朋友网、腾讯微博和QQ邮箱等主要社交平台，我们巩固了行业领导地位。“微信”自2011年初推出以来，作为移动即时通信的延伸，其用户数取得显著增长，并成为一种社交现象，深化了我们在移动社交领域的领导地位，同时提高了我们对高端智能手机用户群的渗透率。此外，我们以不同平台间单一登录帐号、关系链共享、评论可跨平台同步来强化我们的社交基础建设。这为我们的用户在不同使用场景下提供无缝衔接的用户体验，以此凸显我们的差异化，并提高用户粘性。

8．腾讯网页记载：Q币免费送，领取条件：已安装QQ电脑管家风云版，并连续登录5天，第6天即可领取3Q币。

第三，腾讯公司和腾讯计算机公司具有市场支配地位，依据是：

1．腾讯控股有限公司2010年年报记载：收入从2006年的28.00441亿元到2010年的196.46031亿元，毛利从2006年的19.83379亿元到2010年的133.25831亿元，资产总额从2006年的46.50572亿元到2010年的358.30114亿元。

2．北京神州泰岳软件股份有限公司2010年度报告及2011年半年度报告记载：2010年公司实现营业收入8.41629亿元，飞信业务实现营业收入4.912076亿元；2011年上半年，飞信业务实现营业收入2.927111亿元。

3．腾讯网站记载：安装并登录QQ电脑管家风云版，即可领取管家定制QQ秀，还有3种游戏大礼包任选其一。11月28日至12月30日，每天登录QQ电脑管家风云版，连续登录5天后，即可在第6天登录活动网站领取Q币，每天限量30万Q币，先到先得。

4．国家知识产权局网站专利检索结果显示腾讯公司共有发明专利2136项、实用新型专利28项、外观设计专利6项。

5．蓝港在线（北京）科技有限公司在其网站上发表《蓝港就腾讯封杀<佣兵天下>广告一事发布7条愤怒声明》一文称：昨晚，腾讯公司发布声明，就我公司CEO王峰在微博所指腾讯封杀3D网游《佣兵天下》广告一事矢口否认，并谎称因“广告位紧”而不能安排《佣兵天下》的广告投放。对此，我司近千名员工表示强烈愤慨！我司正式向腾讯公司发出愤怒声明，请腾讯公司能够正视对蓝港在线的“歧视性竞争”，保持作为媒体平台的公正性，请还事实以真相！声明如下：……落款日期为2011年9月16日。2011年9月20日，蓝港在线（北京）科技有限公司在其网站上发表了“《佣兵天下》遭腾讯‘封杀’事件以和解告终”的报道。

6．在UC优视网站发表的《UC优视起诉腾讯打响反不正当竞争第一枪》的报道称：UC优视今日正式宣布，将以不正当竞争为由起诉腾讯。在此之前，UC优视曾发表《致广大合作伙伴及UC浏览器用户书》，列举UC所遭遇腾讯的种种不正当竞争行为，如捆绑、排他、绑架用户、数据造假等等，公开“四问腾讯”。11月4日上午，UC优视举行了以“我们的责任”为题的媒体沟通会。会上，UC公布了一份腾讯公司提供给手机厂商等的合作协议并认为其中具有排他条款：如要求合作伙伴需声明在推广腾讯产品时不推广其竞争对手产品，对应关系如下：QQ浏览器—UC浏览器；QQ安全助手—360安全助手；腾讯微博—新浪微博。UC声称腾讯签订排他性协议，表明腾讯对于交易者具有控制力。UC还声称自2009年腾讯的手机QQ浏览器发布后，UC浏览器就被列入了腾讯的“黑名单”，频频遭遇不正当竞争。UC方面曾与包括马化腾在内的腾讯高层多次主动沟通，但均告无效，而腾讯方面反而变本加厉，在缺乏自我创新能力，手机浏览器产品无法与UC竞争的情况下，利用QQ聊天的垄断优势强迫其他公司“二选一”，明目张胆地不正当竞争，UC最终“忍无可忍”，发表了正式声明，公开“四问腾讯”。

7．艾瑞咨询出具的《中国即时通信年度监测报告简版》（2010-2011年）记载：艾瑞咨询2010年即时通信服务市场监测数据显示，腾讯在整体市场的份额占到76.2%，保持绝对的领先地位。3Q大战进一步激化了市场竞争，不少互联网企业纷纷进入即时通信服务市场，寻找新机遇。阿里旺旺、飞信和MSN市场地位已重新排位，快速发展和新兴的垂直类即时通信软件不断崛起，竞争激烈。2010年即时通信软件总有效运行时间占比情况为：腾讯QQ87.6%、阿里旺旺4.4%、飞信2.6%、MSN2.3%、腾讯TM1.2%、歪歪/YY语音1.1%、其他1.0%。2010年移动即时通信用户中，91.9%使用过手机QQ，可见腾讯QQ在移动即时通信用户中也得到最广泛的认可。排在第二位的飞信，使用过的用户也达53.4%，大幅度超过阿里旺旺、MSN等。

8．CNNIC出具的《中国即时通信用户调研报告》（2009年度）记载：即时通信（IM）软件用户渗透率中腾讯QQ/TM为97.4%，排在第二位的飞信为20.5%。

9．根据易观智库的分析，从市场格局来看，和前几个季度一样，累积帐户数前三名分别是手机QQ、手机飞信、手机MSN，手机QQ和手机MSN市场份额略有下降，分别为58.3%、9.5%。本季度手机飞信受益于节假日因素和营销力度加大，市场份额上升1%，达到27.7%；手机旺旺则基本持平，相比较上季度略有上升；以米聊、微信等为代表的新型移动IM发展迅速，提高了0.4%的份额，但移动IM前三所占的市场份额依旧达到95.5%，市场处于高度联合垄断的格局。

10．根据易观国际发表的《2008年第二季度中国即时通信服务市场季度监测报告》，腾讯QQ活跃帐户数达到3.41亿，以80.2%的市场份额排名首位。

（二）腾讯公司和腾讯计算机公司则认为：即时通信服务市场竞争激烈，可替代性高，进入门槛低。依据是：

1．发表于2008年9月25日的《从飞信到SNS，中国移动进军互联网之路，悬乎》文章认为：易观国际最新发布的第二季度即时通信服务市场季度监测报告显示，中国移动的飞信以15.7%的市场占有率一举超过MSN，仅次于腾讯QQ位居第二。在网址为http://tech.sina.com.cn/other/2009-08-14/21163354094.shtml的网站登载的报道称：2007年6月5日，中国移动推出了自己的即时通信工具——飞信，2008年5月，每日用户数量突破1亿。相关网站登载的《阿里旺旺带给您更畅快、随心的网上购物交流及好友沟通体验》报道称：历经8年，阿里旺旺已经成长为拥有2亿4千万注册用户。在网址为http://epaper.bjnews.com.cn/html/2011-01/13/content_191253.htm?div=-1的网站登载的《新浪微博提升群功能挑战QQ》的文章称：新浪微博近日提升了其微博的群功能，使这一产品在性能上与QQ的差距进一步缩小。

2．在网址为http://www.donews.com/original/201101/342097.shtm的网站登载的《CNNIC解读网络社交市场：微博发展最为迅速》的文章称：微博客与即时通信、博客、社交网站用户的高度重合，将对其他社交网络应用市场产生较大影响。在网址为http://www.chinaz.com/news/2011/0124/156258.shtml的网站登载的《四大门户死掐微博360称新浪微博将颠覆腾讯（图）》文章称：在张朝阳看来，微博本身也是SNS（社交网络）的一种；周鸿祎称：“也许马化腾现在明白过来了，颠覆腾讯的原来是新浪微博。”在网址为http://www.it.com.cn/server/fwqtg/hydt/2009/06/11/10/537968.html的网站登载的《CNNIC：未来SNS或将取代即时通信？》的文章称：因为SNS网站的平台性，按照以往的研究也可以得出，用户之间的大部分消息也将通过SNS网站内部传递，非专业需求的即时通信、电子邮件、博客服务应用需求均进入SNS网站内部。在网址为http://game.people.com.cn/GB/48604/175992/16801360.html的网站登载的《多玩副总裁曹津：YY注册用户数已超过2亿》的文章称：YY用户从0到1亿只花费了34个月，腾讯QQ花费了37个月。在网址为http://tech.ifeng.com/internet/detail_2012_01/11/11887612_0.shtml的网站登载的《多玩游戏网YY语音2011用户破两亿》的文章称：截至2011年12月，多玩游戏网旗下的YY语音突破两亿用户。在“最新免费飞信官方下载”网站，显示飞信的下载量为374006936人次。

3．在“百度搜索＿微软MSN推出导入QQ好友功能”网页，点击页面上方“微软MSN推出导入QQ好友功能科技频道凤凰网”，链接进入下一页面，其中《微软MSN推出导入QQ好友功能网易科技》记载：11月7日凌晨消息，在QQ与360的冲突不断升级之后，微软Windows Live Messenger成为网友考虑的QQ替代品之一。

4．在网址为http://news.zol.com.cn/2002/0509/40463.shtml的网站登载的《如果QQ全员收费，81%的用户将不再使用》的文章称：为了解网民对腾讯QQ全员收费之后的反应，eNet在新闻首页进行了新闻调查，调查结果公布如下：在参与调查的人当中，6.69%的人表示将付费，继续使用腾讯QQ；81.71%的人表示将不交费，转用其它的即时软件；4.60%的人表示不交费，并且不再使用即时软件；7.00%的人表示现在就没有用QQ。从调查的结果来看，绝大多数的人不愿意付费使用腾讯QQ。从目前的状况而言，QQ并没有“不可替代”性。现在的即时软件，像MSN、ICQ等即时软件，在国外非常流行，它们比QQ开发得早，功能更齐全，技术更成熟，运行也更稳定。在网址为http://ycdtb.dayoo.com/html/2010-11/09/content_1181398.htm的网站登载的来源于2010年11月9日《羊城地铁报》的题为《QQ用户被挖角MSN下载量激增数十倍》的文章称：MSN中国相关负责人日前透露，近期MSN新增用户数量出现较大增长，MSN软件的浏览和下载量增幅达几十倍之多。在网址为http://news.sohu.com/20101106/n277188259.shtml的网站登载的《腾讯与360之争使移动新浪受益飞信UC借机发力》的文章称：自11月3日晚间，移动飞信、新浪UC开始纷纷发力争抢即时通信服务市场。新浪启用已废弃多年的新浪UC，并在首页做大规模市场推广。中国移动也推出新版飞信个人电脑客户端，3天内下载量猛增。据公开数据显示，目前新浪UC拥有约8000万注册用户，同时在线用户数最高达到20万左右。

5．在网址为http://game.chinanews.com/mobile/09/201109/2715007.html的网站登载的来源于2011年9月27日《南方都市报》的题为《三大运营商竞相推出新型IM软件欲夺回微信米聊粉丝》的文章称：继中国联通IM聊天软件“沃友”8月上线后，中国移动“飞聊”也宣布将于本月底上线。日前，知情人士透露，中国电信拟推出移动IM“翼聊”，并表示“该软件也将提供完全免费发送语音信息和多媒体信息等服务”。在网址为http://tech.163.com/mobile/11/1102/06/7HR8E04V0011309K.html的网站登载的来源于2011年11月2日的《中关村在线网站》的题为《微信米聊地位不保运营商入侵移动IM领域》的文章称：2011年9月28日，中国移动正式推出了即时通信类新产品“飞聊”。10月18日，中国电信也正式推出了移动IM产品“翼聊”。2011年8月5日，联通也已经顺利发布了“沃友”。一时间，跨平台、跨运营商、发送语音短信、视频、图片等模式更加清晰的展现在用户面前。在网址为http://www.enet.com.cn/article/2011/1206/A20111206945218.shtml的网站登载的《2011年十大即时通信产品盘点》的文章称：1月21日，腾讯推出微信工具；4月11日，盛大移动IM“Youni”发布；6月苹果公司推出即时通信软件iMessage；中国联通“沃友”8月5日上线；8月29日，360安全中心推出“口信”；9月28日，中国移动推出“飞聊”工具；10月18日，中国电信推出“翼聊”；4月20日，imo运营中心推出尚易imo；5月25日，互联网服务商Oray正式发布图度Talk2.0Beta版；10月20日，网易发布了“网易即时通”。

6．在网址为http://tech.sina.com.cn/i/2012-02-02/07256676406.shtml的网站中登载的《Facebook递交IPO申请：融资额创科技公司之最》文章称：Facebook上市将是美国历史上最大规模的科技公司IPO交易，市场预计Facebook估值可能会达到750亿-1000亿美元。2004年谷歌上市融资19亿美元，而当时市值为230亿美元。截至去年（2011年）年底，Facebook月活跃用户为8.45亿人，同比增长39%，日活跃用户4.83亿人，同比增长48%，移动月活跃用户超过4.25亿人，Facebook平台有1000亿对好友关系。去年推出的Google+目前用户数已经超过了9000万人，而按照目前的增长步伐，预计年底用户数将达到3.45亿人。在网址为http://tech.hexun.com/2012-02-02/137692346.html的网站登载的来源于《和讯科技》的《Facebook公司大事记》一文称：2008年4月，Facebook推出聊天服务Facebook Chat，Facebook发布翻译应用，支持21种语言。2011年7月，Facebook活跃用户数超过7.5亿。在网址为http://tech.ifeng.com/internet/detail_2012_01/31/12211111_0.shtml的网站中登载的来源于2012年1月31日《凤凰网科技》的《Facebook成长历程》的文章称：（2008年）6月，Facebook推出简体中文版本，该页面由志愿者用户免费翻译而成，向中文用户开放，同时Facebook还向中国香港和中国台湾推出繁体中文版本。

7．在网址为http://tech.sina.com.cn/i/2011-08-18/05295944929.shtml的网站中登载的来源于2011年8月18日《新浪科技》的《新浪公布2011年第二季财报微博注册用户超2亿》的文章称：运营尚不到两年时间，新浪微博已经成为网络现象级应用，注册用户数不久前突破2亿。在“2011第四季度中国智能手机市场发展状况回顾_终端研究_艾媒情报_艾媒网”记载：艾媒咨询（Iimedia Research）认为，手机即时通信发展速度快，用户数量快速增长，价格花费便宜，对电信运营商造成不少冲击。目前市场手机即时通信软件种类多，不管是电信运营商的飞信还是米聊或微信，其功能类似，商家应设计自有特色的应用，提升竞争力。

四、关于腾讯公司和腾讯计算机公司是否滥用市场支配地位

（一）奇虎公司认为：腾讯公司和腾讯计算机公司滥用市场支配地位。

第一，腾讯公司和腾讯计算机公司存在限制交易行为，依据是：

1．在网址为http://tech.qq.com/zt2010/360defameqq/index.htm的网站登载的《反对360不正当竞争及加强行业自律的联合声明》称：“我们特此发表本联合声明，一方面披露该公司恶意竞争的真相，同时也表明我们对此种恶意竞争行为予以坚决抵制的立场。在此，我们郑重承诺，并呼吁广大同行和我们一起做到：一、公平竞争，维护行业健康、良好的市场氛围；二、不与360发生任何形式的业务合作；三、共同推动及协助行业主管机构出台行业规范，有效约束市场竞争行为。……联合声明企业名单（排名不分先后）：金山公司百度公司腾讯公司傲游天下可牛杀毒2010年10月27日”。

2．在网址为http://im.qq.com/qq.shtml的网站登载的腾讯公司《致广大QQ用户的一封信》称：360公司停止对QQ进行外挂侵犯和恶意诋毁之前，我们决定将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件。落款日期为2010年11月3日。该网页还记载以下内容：如果您选择QQ，请选择以下任一方式卸载360软件：工具卸载：下载360软件下载工具，手工卸载：查看360软件卸载指引。在进入QQ2010网页后，会弹出一对话框：致QQ用户的一封信：在装有360软件的电脑上将停止运行QQ软件。

3．在网址为http://im.qq.com/qq.shtml的网站登载的腾讯公司《难以承受之痛的背后——致QQ用户的第二封信》称：360打着“安全”的名义，以“恐吓”的方式胁迫不明真相的用户卸载掉360的竞争对手。过去两年，国内几乎所有浏览器都遭到了360“感染木马”名义的恐吓，国内几乎所有杀毒软件都遭到360发出的“过期”、“安全隐患”的打击，360杀毒因此一家独大。360作为安全软件控制了整个QQ的聊天入口。QQ的所有数据包括登录帐户、密码、好友、聊天信息都得被360过滤之后才送还给QQ用户。这相当于每个用户自家门口不请自来的“保镖”，每次进门都被“保镖”强制搜身才能进自家门。而且这个非法“外挂”在360安全软件的包庇下像病毒一样快速蔓延。万般无奈，我们只能用躲避360的方式，才能保护QQ帐号不被恶意劫持。

4．进入腾讯QQ2010网页后，可见以下内容：尊敬的QQ空间用户，QQ空间不支持360浏览器访问。并登载有“关于腾讯公司软件服务与360软件不兼容的声明”，内容为：近期360软件强制推广并胁迫用户安装非法外挂“扣扣保镖”，该外挂劫持了QQ的安全模块并严重破坏QQ的正常服务，近日来大量用户投诉反映360浏览器下QQ空间和空间应用无法正常使用，甚至空间内容被破坏。为保障用户利益，请您立即卸载360软件来保证QQ空间的正常运行。点击此处马上卸载。声明后附有《难以承受之痛的背后——致QQ用户的第二封信》以及《关于腾讯公司软件服务不兼容的声明全文》。

5．在网址为http://tech.sina.com.cn/i/2010-11-03/20164824450.shtml的网页登载的《腾讯QQ空间的公告截图》称：新浪科技讯：11月3日晚间消息，继腾讯宣布将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件后，腾讯QQ空间宣布不支持360浏览器访问。……奇虎360董事长周鸿祎刚刚在新浪微博就此事表态，称对于腾讯举动早有预案，并推出WEB QQ客户端（下载）保证用户顺畅聊天。不过随后腾讯就关闭了WEB QQ入口。

6．在百度输入“QQ屏蔽360事件腾讯客服录音”进行搜索后，其中出现“QQ屏蔽360事件腾讯客服录音鬼云天新浪播客”的搜索结果，点击该搜索结果，屏幕弹出http//video.sina.com.cn/v/b/40940206-1781418604.htm-l新网页，该网页显示有“QQ屏蔽360事件腾讯客服录音”，并载明上传时间：2010-11-03 22：34：37。录音的主要内容是用户没有使用扣扣保镖，但也遭到QQ屏蔽。

7．在百度输入“QQ强行卸载360电视台主持人爆骂腾讯无耻”进行搜索后，其中出现“QQ强行卸载360，电视台主持人爆骂腾讯无耻军事星期六新浪播客”的搜索结果，点击该搜索结果，屏幕弹出http//video.sina.com.cn/v/b/40935181-1573653211.htm-l新网页，该网页显示有“QQ强行卸载360，电视台主持人爆骂腾讯无耻”，并载明上传时间：2010-11-04 00：10：43。

8．在http://service.qq.com/announce/53135.html网站，登载有“关于360事件问题的服务延长申请登记”一文，上传时间为2010-11-17。主要内容是：针对在11月3日到11月4日之间受影响的包月用户，您可以在现有开通的增值业务中任选一项，获得延长一个月的补偿。

9．奇虎公司还提交了用户对腾讯限制交易进行批评的相关证据。

第二，腾讯公司和腾讯计算机公司存在搭售行为，依据是：

1．安装腾讯QQ2010正式版SP2的过程显示：腾讯QQ2010安装向导：请选择自定义安装选项与快捷方式选项。其中自定义安装选项包括了安装QQ工具栏及中文搜搜、安装QQ拼音输入法、安装QQ音乐播放器，快捷方式选项包括桌面、快速启动栏，并没有QQ软件管理的提示，但QQ软件管理未经授权已经安装进入用户系统，该软件具有“系统清理、软件升级、卸载”等维护系统的功能。腾讯软件中心产品大全包括了IM、QQ电脑管家等软件。

2．输入http://tech.163.com/special/360vsQQ2010.html网址后，网页内容为：2010年春节前后，腾讯利用假期在二、三线及更低级别的城市强行推出“QQ医生”安全软件，界面及功能酷似360，但是这次尝试未成功。QQ电脑管家借力QQ捆绑，抢占桌面安全市场。2010年中秋节假期，众多QQ用户发现QQ软件附带的“QQ软件管理”和“QQ医生”自动升级为“QQ电脑管家”。

3．下载运行“腾讯QQ2010”、“360扣扣保镖”软件后，“QQ软件管理”会自动进入了“腾讯QQ2010”系统。

第三，腾讯公司和腾讯计算机公司的上述滥用市场支配地位行为不存在正当理由，依据是：

1．CNNIC出具的《中国即时通信用户调研报告》（2009年度）记载：外挂软件仍然存在较大的发展空间，数据显示，26.1%的用户正在使用外挂即时通信软件。

2．艾瑞咨询《2003年即时通信服务市场研究报告》记载：对于即时通信软件里播放网络广告的问题，53%的用户表示不接受，而40%的用户则表示可以接受。

3．2010年11月2日10：20时至10：36时网址为http://bbs.360.cn/5470851/39923407.html?recommend=1的网页记载：北京市舜合律师事务所合伙人律师徐大圣认为，首先扣扣保镖是独立于QQ之外的产品，其目的是保护QQ用户的隐私不被侵犯，并且让QQ用户享有更安全更清爽的沟通体验；扣扣保镖与360安全软件的系列产品一样是永久免费的，不存在通过QQ来牟利的事实。360扣扣保镖的行为是通过用户主动选择和触发才产生的，作为一款为用户所用的工具，其主动操作权在用户的手中。所以，腾讯公司指责360扣扣保镖为外挂实际上是偷换概念。此外，上海大邦律师事务所知识产权律师游云庭也认为，360的行为和珊瑚虫有本质区别，360只是提供了一个工具，并非像珊瑚虫QQ那样直接修改了QQ软件，因此不会涉及侵犯著作权的问题。上海泛洋律师事务所高级合伙人刘春泉同样也认为，360的行为并不涉嫌侵犯著作权。360只是提供一种工具，是否操作是由用户决定，因此并不涉及违法问题。

4．下载运行“腾讯QQ2010”、“360扣扣保镖”软件后，360扣扣保镖提供了“阻止QQ查看用户隐私文件”的功能，这是对360隐私保护器功能的进一步完善，用户开启这个隐私保护功能后，就能自动阻止QQ聊天程序对电脑硬盘隐私文件的强制扫描查看。扣扣保镖的另一个重要功能是给QQ加速，通过提供灵活的禁用和开启QQ各种插件的功能，可以让QQ启动程序变小，让QQ聊天加速。扣扣保镖主要功能包括：隐私保护、QQ加速、清理垃圾、保护QQ安全、防止QQ帐号被盗号、过滤QQ广告、QQ体验、一切由您掌握。从安装后的界面来看，显示了360扣扣保镖的上述功能，并显示：总共有31个QQ插件，已禁用其中0个插件，每个插件“当前状态”栏均系“已启用”，下面有“提示：重启QQ后，被禁用的QQ插件将失败，不会影响您正常聊天，如果您想使用某个您已经禁用的插件，点击恢复即可”、“如果您修改了360扣扣保镖的设置，请重启QQ，即使退出扣扣保镖，这些设置依然有效”。而另外的界面则显示：总共有31个QQ插件，已禁用其中11个插件，对“当前状态”为“已启用”的插件“建议”一栏为“建议开启”。

（二）腾讯公司和腾讯计算机公司认为：奇虎公司在本案中指控腾讯公司和腾讯计算机公司实施的有关行为合理合法，不构成垄断，也没有给奇虎公司造成任何经济损失。依据是：

1．北京市朝阳区人民法院（2010）朝民初字第37626号民事判决书记载，腾讯公司、腾讯计算机公司指控奇虎公司、奇智软件（北京）有限公司、北京三际无限网络科技有限公司实施不正当竞争。北京市朝阳区人民法院审理认为，奇虎公司等通过“360隐私保护器”及网络言论对腾讯公司、腾讯计算机公司实施了不正当竞争行为，判决奇虎公司等侵权行为成立。奇虎公司、北京三际无限网络科技有限公司不服该一审判决，向北京市第二中级人民法院提起上诉，该院经审理后作出（2011）二中民终字第12237号民事判决，维持一审判决。该案系2012年1月6日《人民法院报》刊登的“2011年度人民法院十大典型案件”之一。

2．安装“腾讯QQ2010”软件、“360安全卫士”软件，在网址为http://news.baike.360.cn/fw/bbs/3237987.html?recommend=1的网页登载的来源于360安全中心、发布于2010年10月27日的《360为保护用户隐私遭腾讯打击报复》的文章称：通过360隐私保护器和微软的ProcessMonitor，我们掌握了充足的证据，可以证明QQ“安全模块”主要不是用于查杀木马，而是以内置近700款软件的“超级黑名单”方式，非法扫描和获取竞争产品的各种信息，形成对竞争对手的精确打击。实际上，腾讯是中国互联网业不正当竞争的鼻祖。

3．下载运行“腾讯QQ2010”、“360扣扣保镖”软件，在网址为http://360.cn/koukoubaobiao/index.html的网页登载的“360扣扣保镖简介”称：360扣扣保镖提供了“阻止QQ查看用户隐私文件”的功能，这是对360隐私保护器功能的进一步完善，用户开启这个隐私保护功能后，就能自动阻止QQ聊天程序对电脑硬盘隐私文件的强制扫描查看。扣扣保镖的另一个重要功能是给QQ加速，通过提供灵活的禁用和开启QQ各种插件的功能，可以让QQ启动程序变小，让QQ聊天加速。

4．在网址为http://www.baidu.com的“百度网”首页页面的搜索栏中输入“360宣布扣扣保镖72小时内用户量突破千万”，并进入相关页面，有一篇来源于2010年11月1日360安全中心的“360宣布扣扣保镖72小时内用户量突破千万”的文章称：11月1日消息，360安全中心今日发布消息称，刚刚推出72小时的360扣扣保镖软件下载量突破千万。

5．在网址为http://www.360.cn的“360安全中心”网站首页页面，在360论坛中的360安全卫士版块中输入搜索关键词“高级工具扣扣保镖”，输入完毕后再点击“帖子搜索”按键，进入“360论坛搜索结果页”相关页面，其中反映了360安全卫士软件中嵌入了扣扣保镖软件。

6．网址为http://bbs.360.cn/3229787/39931625.html?page=、http://news.hsw.cn/system/2010/11/02/050669636.shtml、http://news.cnfol.com/10102/101,1587,8719193,00.shtml、http://economy.southcn.com/e/2010-11/02/content_17234082.htm的网页页面显示360安全卫士软件中嵌入了扣扣保镖软件。

7．在网址为http://www.360.cn/的“360安全中心”网站首页页面，点击“360安全卫士”，进入“360安全卫士”页面，在计算机中安装“360安全卫士”软件，弹出“360安全卫士”对话框，内容主要是：360隐私保护器曝光QQ涉嫌偷窥用户隐私后，腾讯谎称QQ是用“安全模块”进行安全扫描，同时用假新闻和多次QQ全网弹窗打击报复360。360为此公布最新证据：QQ所谓“安全模块”只是一个借口，实则是按“超级黑名单”方式，偷偷扫描用户硬盘，监控竞争对手，进而获取巨额利益。在“话题搜索新浪微博”页面，进入“cola_park的微博新浪微博”页面。其中cola_park评论：在我拒绝了2次之后，360还是坚持不懈的弹窗推荐扣扣保镖，而且这介绍，怎么看怎么都像是为了腾讯好。

8．在网址为www.360.cn的网页，显示360安全卫士捆绑360软件管理。

9．在“美股首页_新浪财经_新浪网”页面，点击页面左侧的“奇虎360”，进入相应页面，点击“财务数据”中的“更多>>”，其中记载：奇虎360最新价17.11，涨跌额+0.03，涨跌幅+0.18%。

广东省高级人民法院一审认为，本案争议焦点主要是：相关市场如何界定；腾讯公司和腾讯计算机公司在相关市场上是否具有支配地位；腾讯公司和腾讯计算机公司是否滥用市场支配地位排除、限制竞争以及其应承担何种民事责任。

一、关于相关市场如何界定的问题

（一）关于相关商品市场

1．本案界定相关商品市场应采用的方法。根据《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》的规定，一审法院认为本案相关商品市场的界定可以采取下列方法：根据需求者对QQ软件及其服务的功能用途需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素，从需求者的角度定性分析不同商品之间的替代程度；同时亦结合考虑供给替代的影响。

关于是否可以采用假定垄断者测试分析方法的问题。一审法院认为，“免费”成为互联网产业通行的、基本的因而也才是可行的服务模式。本案证据显示，用户对即时通信产品及服务具有很高的价格敏感度。消费者在确定某类即时通信产品的使用量时，虽然会将获取该产品所消耗的机会成本作为考虑的因素之一，但是一旦该产品开始收费，他们的第一选择是改用其他免费产品，即使免费产品所消耗的机会成本比收费产品要高。即便在缺乏完美数据的实际情况下，本案依然可以考虑如果腾讯公司和腾讯计算机公司持久地（假定为一年）从零价格到小幅度收费后，是否有证据支撑需求者会转向那些具有紧密替代关系的其他商品，从而将这些商品纳入同一相关商品市场的商品集合。

2．关于双方无异议认为属于同一相关市场商品集合的三类即时通信软件。奇虎公司在起诉状中确认：根据CNNIC提供的《中国即时通信用户调研报告》（2009年度），即时通信软件及服务可细分为综合性即时通信服务如腾讯QQ和微软的MSN、跨平台即时通信服务如中国移动推出的飞信产品、跨网络即时通信服务如Tom集团公司提供的Skype软件服务等三类。该三类产品彼此之间联系紧密，技术上、服务上可彼此替代。腾讯公司和腾讯计算机公司对该主张无异议，一审法院确认该三种类型的即时通信产品及服务属于同一相关商品市场的商品集合。

3．关于综合性的即时通信与文字、音频以及视频即时通信之间的可替代性。一审法院认为，考虑到需求替代，消费者能够轻易、立刻、免费的在文字、音频和视频即时通信三种服务间转换；从供给替代出发，大部分服务商都能够同时提供该三种功能的服务。故不应当依据功能来区分文字即时通信、语音和视频通话，从而将该三种产品和服务分别视为独立的通信服务，而应当把它们作为更广阔市场的一部分。同时，本案证据显示消费者对即时通信产品及服务具有很高的价格敏感度，不愿意为使用即时通信的基础服务支出任何费用，如果腾讯公司和腾讯计算机公司持久地（假定为一年）从零价格改为小幅度收费的话，有理由相信需求者完全有可能转而选择免费的文字即时通信、音频或者视频通话中的任何一种服务，从而使腾讯公司和腾讯计算机公司的收费行为无利可图。综合性的即时通信与文字、音频以及视频等单一的即时通信之间具有紧密的可替代性，属于同一相关市场的商品集合。

4．关于QQ与社交网站、微博服务之间的可替代性。

（1）从功能用途上来看，微博、SNS社交网站等产品均提供网页形式的即时通信服务和单独的即时通信软件服务。奇虎公司的专家辅助人认为微博和SNS社交网站提供的网页形式的即时通信服务和单独的即时通信软件服务与QQ之间构成很强的竞争关系和产品需求替代关系，属于同一相关市场的商品集合，腾讯公司和腾讯计算机公司对此无异议，一审法院予以确认。

（2）当微博和SNS社交网站提供网页形式的即时通信产品服务，即将即时通信产品作为其核心产品的一部分时，QQ与微博、SNS社交网站服务之间是否具有可替代性的问题，在本案中争议较大。奇虎公司的专家辅助人认为,即时通信产品与社交网站的关键区别是后者主要针对大量用户之间的群体交流，对即时的功能要求偏低，前者则专注于为相对少的用户群提供即时交流；两种产品有效使用时间的相关系数接近于零，故社交网站软件在中国被使用的方式不同于即时通信软件，可能不是一个有效的替代品。对此，一审法院认为：首先，RBB经济咨询作出上述结论所依据的数据中缺乏微博产品的数据，而本案证据显示正是在这个时间段内新浪、腾讯和搜狐等微博产品兴起并迅速发展，有合理的理由相信微博产品市场份额的迅速扩大对社交网站的每周或每月的有效使用时间会产生较大影响，从而最终影响社交网站与即时通信产品的相关性分析。其次，从功能和用途来看，当微博将即时通信产品作为其核心产品的一部分时，微博和QQ都具有传递信息的即时性和信息载体的多样性，均可实现少部分群体之间的点对点私密的即时通信，微博的微群和QQ群均可进行2人以上即时互动。而SNS社交网站所具有的即时通信工具服务于其社交功能，SNS和QQ都具有社交属性，两者所具有的关系链均系锁定用户的重要手段，两者之间也具有紧密的替代性。再次，从价格因素出发考虑，有理由相信如果腾讯公司和腾讯计算机公司持久地（假定为1年）从零价格改为小幅度收费的话，需求者完全有可能转而选择微博和SNS社交网络服务，从而使腾讯公司和腾讯计算机公司的收费行为无利可图。最后，奇虎公司的专家辅助人认为本案仅需界定在“3Q大战”发生的2010年年末包括即时通信产品在内的合适的相关市场，而当时的中国即时通信产品和社交网络、微博之间有很大区别，不属于一个相同的反垄断意义上的相关市场。一审法院认为，竞争是一个动态的过程，在一个滥用市场支配地位的反垄断诉讼中对相关市场进行界定时，必须考虑本案商品或者服务所在产业的发展现状及未来一段时间的趋势，总体上应当对那些有可能延续一段时间的滥用市场支配地位的行为予以制止，以有效维护市场竞争机制。在认定本案相关市场时，仅仅考虑2010年双方纠纷发生时一个较小周期内的情况来分析相关市场状况，并不能起到科学合理的、有效制止滥用市场支配地位的效果。对于奇虎公司专家辅助人的证言，不予采纳。综上，QQ与社交网站、微博服务属于同一相关市场的商品集合。

5．关于传统电话、传真与即时通信服务之间的可替代性。一审法院认为，QQ产品服务本质上依然是一种通信服务，与传统的电话、手机、短信等通信服务之间存在一定的竞争关系。但其与传统的电话、手机、短信等通信服务相比，不仅在技术上存在较大差异，更为重要的是固定电话、手机及短信均进行收费服务，而即时通信则进行免费服务，因此QQ与传统的短信、手机通话、固定电话通话之间不存在较为紧密的产品替代关系，相互之间不构成可替代商品。

6．关于QQ软件与电子邮箱是否属于同一相关商品市场的商品集合。一审法院认为电子邮箱产品虽然也以网络通信为核心功能，具备文本、图像、音频、视频文件的传输功能，但不具有即时性。虽然目前各电子邮箱服务商大多开发了好友聊天等即时通信功能并将其内嵌在电子邮箱界面上，但该功能在语音通信、视频通信、外挂游戏、截图等功能方面和工具操作的便捷性方面与即时通信软件还存在巨大差异。由于功能和用途的差异较大，即使后者开始长期小幅收费，消费者也很难转向选择使用前者，因此电子邮箱与QQ不属于同一相关商品市场的商品集合。

7．关于应否将本案相关市场确定为互联网应用平台。一审法院认为：（1）互联网应用平台经营模式逐渐普及，导致客户资源、点击量和用户停留时间成为互联网竞争的主要焦点。以免费的服务吸引大量用户，再利用巨大的用户资源经营增值业务和广告以实现盈利，然后以增值业务和广告的盈利支撑免费服务的生存和发展，已经成为互联网行业目前典型的经营模式。在这种经营模式下，各服务商之间真正竞争的是客户数量、点击量和客户有效使用时间，以维持经营的生存和发展。（2）本案证据显示平台之间的竞争已不是未来的发展趋势，而是目前互联网企业之间客观存在的竞争状况。互联网行业发展至今，选择何种免费产品或服务吸引用户只是搭建平台的手段不同，但竞争的实质就是互联网企业相互之间在各自的应用平台上开展增值服务和广告业务的竞争。这也正是本案双方当事人虽然各自经营即时通信和安全杀毒产品，却会爆发“3Q大战”的真正原因所在。虽然在本案中尚不能确定安全软件平台与即时通信平台之间存在紧密的替代关系，但在界定本案的相关商品市场时，应充分考虑目前互联网行业的产品竞争状况和市场格局。（3）互联网行业是一个动态市场，行业内成功的产品、服务及商业模式很容易被其他企业模仿，市场进入门槛极低，因此除以需求替代来界定相关市场外，亦应从供给替代的因素出发，将其他企业的潜在产能考虑在相关市场范围内。

综上，一审法院认为奇虎公司关于综合性的即时通信产品及服务构成一个独立的相关商品市场的主张不能成立，不予支持。

（二）相关地域市场的界定

首先，即时通信服务的经营者及用户并不局限于中国大陆地区。由于互联网的开放性和互通性，经营者和用户均无国界，本案证据显示境外经营者可向中国大陆地区用户提供即时通信服务，腾讯公司和腾讯计算机公司也同时向世界各地的用户提供服务。有一定数量的境外中文用户和外文用户在使用腾讯公司和腾讯计算机公司提供的中文或者外文版本即时通信服务。其次，用户的语言偏好和产品使用习惯不能作为划分地域市场的唯一依据。经营者通常都会提供多个语言版本的即时通信软件来满足不同语言需求的使用者。中国大陆地区用户经常会选择境外经营者提供的即时通信服务（例如 MSN、ICQ、雅虎通、Skype等），用户语言偏好不会导致国外即时通信服务的经营者无法与中国大陆地区经营者进行竞争。在产品使用习惯上，由于全球范围内的用户在接受即时通信服务方面的习惯是相同的，故不会导致用户因使用习惯差异带来经营者产品和服务的地域局限。最后，即时通信产品和服务的市场参与者在全球范围内提供和获得即时通信服务时，并无额外运输成本、价格成本或者其他成本。目前也尚未出现法律或技术上的标准来限制这些服务在全球范围内的提供和使用。综上，一审法院认为本案相关地域市场应为全球市场。

二、关于腾讯公司和腾讯计算机公司在相关市场上是否具有支配地位的问题

（一）奇虎公司界定本案相关商品市场和地域市场过窄

一审法院认为，奇虎公司对本案相关商品市场和相关地域市场的界定过于狭窄，据此来计算腾讯公司和腾讯计算机公司的市场份额，不能客观、真实地反映该两公司在相关市场的份额和地位。尤其是，艾瑞咨询报告统计的产品范围与一审法院认定的相关商品的范围有差异：1.艾瑞咨询对于即时通信软件的监测只针对个人电脑端产品，并未包含手机和平板电脑产品即移动端即时通信软件。2.将即时通信产品作为核心产品一部分的微博和SNS社交网站产品未计入相关市场商品集合；同时奇虎公司本身认为应当属于即时通信相关市场范围的微博和SNS社交网站以网页形式提供的即时通信产品也未列入。3.艾瑞咨询和CNNIC研究的范围仅限于中国大陆地区，不包含港澳台地区和世界范围内其他使用QQ产品的国家，等等。因此，艾瑞咨询监测的腾讯在2010年中国即时通信整体市场的份额中占到76.2%，并不能真实反映腾讯QQ在本案相关商品市场中的份额。综上，一审法院对奇虎公司以市场份额来推定腾讯公司和腾讯计算机公司在相关市场上具有垄断地位的主张，不予认可。

（二）市场份额不是认定是否具有市场支配地位的唯一依据

一审法院认为，即使在奇虎公司所主张的最窄的相关市场即中国大陆地区的综合性即时通信产品和服务市场上，亦不能仅凭腾讯公司和腾讯计算机公司在该相关市场上的市场份额超过50%而认定其具有市场支配地位。理由如下:

第一，腾讯公司和腾讯计算机公司不具有控制商品价格、数量或其他交易条件的能力。

1. 腾讯公司和腾讯计算机公司不具备控制商品价格的能力。几乎所有的即时通信软件及服务都是免费向用户提供的，用户不愿意为即时通信软件的基础服务支付任何费用，腾讯公司和腾讯计算机公司的市场领先地位不能使其拥有超越其他竞争者的产品定价权。

2. 腾讯公司和腾讯计算机公司不具备控制商品数量和其他交易条件的能力。互联网上的即时通信软件种类众多，用户选择余地较大。一旦一款即时通信软件出现问题，用户马上就可以用另一款即时通信软件替代，没有证据显示腾讯公司和腾讯计算机公司敢于轻易拒绝向用户提供产品和服务或改变交易条件。

3. 从其他经营者对腾讯公司和腾讯计算机公司的依赖程度来看，交易相对方可以轻易地选择与其它企业进行交易，对腾讯公司和腾讯计算机公司的依赖性较弱。

第二，腾讯公司和腾讯计算机公司不具备阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力。

1．该市场的进入门槛低，扩张阻碍小。（1）经营者进入即时通信服务市场的门槛低。即时通信服务对资金和技术要求不高，无论是互联网厂商、终端厂商还是软件商，三大运营商都普遍看好该市场，每年都有大量经营者进入该领域。随着互联网其他服务用户规模的不断增长，一批依托于其他互联网服务的新兴即时通信工具得到迅速发展。（2）新进入者的市场扩张能力强，大量成功案例证明该市场扩张阻力小。如2006年中国移动推出的飞信、2007年阿里巴巴公司推出的阿里旺旺、2008年百度公司推出的百度Hi和2008年多玩游戏网推出的YY语音等即时通信软件，虽然进入市场运营时间不长，但均依靠各自的用户细分在短期内迅速地占领了一定的市场。

2．关于“客户粘性”与网络效应。奇虎公司在本案中强调即时通信领域具有明显的网络效应和用户锁定效应，由于上述效应的存在，其他经营者一般难以进入这个市场，即使进入也难以生存下去。一审法院认为：（1）由于大多数用户都通过即时通信服务与亲朋好友即“核心圈”进行联系，网络效应的作用被大大减弱。根据脸书（Facebook）的数据，用户通常只与四到六人保持双向互动。（2）在Skype/Microsoft案中，欧盟委员会发现很多用户均在多家消费者通信服务供应商间自由地进行访问转换，本案中QQ软件的情形也与此相同。对用户而言QQ软件并非“必须具备”的产品，满足用户即时通信需求的替代产品多种多样，腾讯公司和腾讯计算机公司无法控制用户对即时通信软件的选择。同时，由于用户可以在数款即时通信软件中同时构建具有高度重合性的社交网络，如此他们就可以在更换即时通信软件时将用户锁定效应即“客户粘性”的影响减至最低。（3）在腾讯公司和腾讯计算机公司开发经营QQ产品之初，MSN是国内市场份额最大的即时通信服务提供商。但腾讯公司和腾讯计算机公司依靠具有特色的产品和优质的服务迅速扩大经营规模，吸引用户数量，最终在较短时间内在市场份额上超过MSN。由此可见，网络效应和用户锁定效应对于即时通信产品和服务来说并非不可逾越的壁垒。

3．相关市场竞争充分。即时通信服务市场处于高度竞争和高度不稳定状态，新技术、新商业模式层出不穷，没有证据显示有任何一家企业可能长期操纵市场。即使没有外力介入，这个市场也能够很好地实现充分竞争和自我更新。（1）从本案证据来看，传统即时通信软件产品之间竞争激烈，飞信、阿里旺旺、YY语音等产品的用户量近几年来发展迅猛，用户规模均已过亿。（2）新兴的社交网站（SNS）、微博、电子邮箱等产品在整合了即时通信服务功能后，相关市场竞争进一步加剧，新兴的即时通信服务产品对传统的即时通信产品带来了巨大的竞争压力和市场冲击。（3）开心网、人人网等SNS网站的发展以及用户粘合度的增加，用户对于社交网站的信息传递使用频率增多，也对即时通信工具的使用造成一定的影响。因此，即时通信服务市场是一个高度创新、高度竞争的动态市场。经营者在该市场内要保持竞争优势，必须具有持续创新的能力。在这样的竞争状态下，经营者不敢降低产品质量，或者不顾消费者感受而肆无忌惮的投放影响用户体验的大量广告。因此，一审法院认为腾讯公司和腾讯计算机公司并不存在大量的、长期的如奇虎公司专家辅助人所称通过降低产品质量或非暂时性的小幅度提高产品的隐含价格而获取利润的情况。

4．腾讯公司和腾讯计算机公司的财力和技术条件并不具有实质性地排除新的竞争者进入市场或者扩大产能的能力。（1）本案证据显示中国移动、中国联通、中国电信、阿里巴巴、百度等后于腾讯进入即时通信领域的竞争者财力和技术能力都很雄厚，这些大型企业都有足够实力对腾讯公司和腾讯计算机公司在该领域的领先地位造成巨大冲击。（2）在互联网领域存在大量的风险投资基金，只要有好的产品和用户，风险投资机构会积极进入市场为经营者提供强有力的资金支持，大多数互联网公司均依靠风险投资基金迅速扩大经营规模。

综上，腾讯公司和腾讯计算机公司在该市场不具有支配地位。(待续）