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集佳知识产权周讯485期

关于新商标法实施条例施行后商标注册申请受理审查流程调整的说明

201451施行的《中华人民共和国商标法实施条例》对商标注册申请受理审查流程作出了调整,第十八条第二款规定:“商标注册申请手续齐备、按照规定填写申请文件并缴纳费用的,商标局予以受理并书面通知申请人;申请手续不齐备、未按照规定填写申请文件或者未缴纳费用的,商标局不予受理,书面通知申请人并说明理由。申请手续基本齐备或者申请文件基本符合规定,但是需要补正的,商标局通知申请人予以补正,限其自收到通知之日起30日内,按照指定内容补正并交回商标局。在规定期限内补正并交回商标局的,保留申请日期;期满未补正的或者不按照要求进行补正的,商标局不予受理并书面通知申请人。”

201451日前,商标局对商标注册申请文件进行书式审查后,对其中申请手续齐备并按照规定填写申请文件的商标注册申请件发放受理通知书,通常情况下发放时间约为收到申请文件之日起1个月左右。201451日后,商标局依照新修订的商标法实施条例,调整了商标注册申请受理审查流程,将扫描、录入、划分图形要素、划分商标分卡、划分商品服务分类、财务对款等形式审查工作调整到发放受理通知书之前。商标注册申请需要补正的,应按照要求进行补正,并经财务对款成功后,方可发放受理通知书。因此,受理通知书的发放时间会长于新商标法实施条例施行前的发放时间,希望广大商标申请人予以理解。

特此说明。

商标局

2014925

(来源:国家工商行政管理总局商标局网站)

检察机关将设专门组织监督知识产权法院

925,最高人民检察院民事行政检察厅厅长郑新俭表示,北京、上海和广州三地知识产权法院挂牌后,检察机关会确定与知识产权法院相对应的检察机关承担法律监督职责。

今年831日,全国人大常委会通过了关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定。根据决定,随着法院知识产权专门法院的设立,最高检将确定与知识产权法院相对应的检察机关,加强检察机关的法律监督职责。

最高检初步计划,北京市和上海市人民检察院确定知识产权法院所在地的检察分院负责对知识产权法院的民事和行政诉讼活动实行法律监督;广东省人民检察院确定广州市人民检察院对广州知识产权法院实行法律监督。

据悉,在上述相对应的检察机关,将设立专门的组织并配备具有专业知识的检察人员履行对知识产权诉讼活动的法律监督职责。最高人民检察院和上级检察院将加强对知识产权诉讼活动法律监督工作的规范和指导,积极稳妥地开展知识产权检察工作。

最高人民检察院民事行政检察厅副厅长吕洪涛表示,检察机关在履行民事、行政诉讼法律监督职责过程中,如果发现法官在审判程序或者执行程序中存在违法行为的,应当依照有关规定向人民法院提出检察建议。人民检察院提出监督意见后,如果人民法院拒绝纠正或者不予回复,提出监督意见的人民检察院可以根据相关规定,通过上一级人民检察院向上一级人民法院提出意见,由上级人民法院监督纠正下级人民法院的违法行为。如果法官拒绝纠正违法行为,情节严重构成职务犯罪的,还应当依法追究相关人员的刑事责任。(来源:北京青年报)

陕西修订重大经济活动知识产权评议操作指南

日前,陕西省知识产权工作协调领导小组办公室印发了《陕西省重大经济活动知识产权评议操作指南》。

2011年建立重大经济活动知识产权评议工作机制以来,按照《陕西省重大经济活动知识产权评议操作指南(暂行)》指引,陕西边试点边总结,评议分析工作由浅入深,分析评议类型由少及多,并逐步延伸到市区,分析评议项目得到了相关政府部门和实施企业的好评,取得了较好的实际效果。为了指导知识产权分析评议机构实际操作,便利企业自主或自行选择知识产权分析评议机构开展重大经济活动知识产权评议活动,领导小组办公室在梳理和总结了前述六个项目类型的分析评议特点和方法后,对《陕西省重大经济活动知识产权评议操作指南(暂行)》进行了修改和完善。

对比新、旧指南,主要修改的内容有:一是新增了评议类型板块,指导分析评议的实际操作。修订后的指南在原有三个板块内容的基础上增加了“重大经济活动知识产权评议类型”板块,作为第四部分内容。该部分包含产品或技术引进、产品或技术出口、企业上市、技术标准修制订、科研立项和海外知识产权布局等六个评议项目类型,并以图表的形式细化了各评议项目类型的适用范围、评议目的和评议分析评议内容。二是规范了分析评议行为,突出了数据加工和分析环节。界定了重大经济活动知识产权评议活动的定义,明确了评议分析工作目的。增加了“企业可以自主或者自行选择知识产权分析评议机构开展重大经济活动知识产权评议分析活动”的选项,以及对“其他知识产权情况”的分析指标。

今后陕西将继续尝试开展新类型项目的知识产权分析评议工作,及时提炼经验,适时充实指南,更好地开展知识产权分析评议工作。(来源:国家知识产权局网站)

中医药法(征求意见稿)将支持自主知识产权中药研发

由国家中医药管理局等多个部门参与起草的《中华人民共和国中医药法(征求意见稿)》近日面向社会公开征求意见。其中拟规定,国家支持具有自主知识产权、安全有效的中药新药研发。

据介绍,中医药法(征求意见稿)第四十九条拟规定,国家保护中医药传统知识。中医药传统知识持有人享有传承使用的权利,并对他人获取和利用传统知识享有知情同意、惠益分享的权利。具体办法由国务院知识产权行政部门会同国务院中医药主管部门制定。中医药法(征求意见稿)第五十条拟规定,国家支持对具有重要学术价值的中医药理论和技术方法进行传承。省级以上人民政府中医药主管部门组织遴选本行政区域内的中医药学术传承项目和传承人,并为其开展传承活动提供必要的条件。传承人应当开展传承活动,培养后继人才,总结、收集整理并妥善保存相关的学术资料。第五十四条拟规定,县级以上人民政府应当完善中医药科技成果转化机制,采取措施鼓励和扶持技术转让和技术推广,健全中医药科技服务体系。

据了解,中医药法(征求意见稿)还拟规定,国家鼓励发展中药材规范化种植养殖,支持中药材良种繁育,提高中药材质量。国家建立道地中药材评价体系,支持道地中药材品种选育、良种繁育,扶持道地中药材生产基地建设,鼓励采取地理标志产品保护等措施保护道地中药材。(来源:中国知识产权报)

云南昆明首部知识产权地方性立法下月实施

101,《昆明市知识产权促进与保护条例》将正式实施,各级政府应当将知识产权促进与保护专项资金纳入统计财政预算,其规模与本地经济社会发展相适应。《昆明市知识产权促进与保护条例》(以下简称《条例》),是昆明市首部知识产权地方性立法,也是我国继南京后第二个实施“知识产权促进与保护条例”的城市。

《条例》所指的知识产权,是指专利权、商标权、著作权、植物新品种权、集成电路布图设计权以及法律、法规规定的其他知识产权。各级政府应当将知识产权促进与保护工作纳入国民经济和社会发展总体规划,制定和实施知识产权发展规划,建立和完善知识产权促进与保护的工作机制,并将知识产权促进与保护工作纳入年度考核指标体系。昆明市政府每年向社会公开发布本市知识产权保护与促进状况白皮书。

各级政府应当将知识产权促进与保护专项资金纳入同级财政预算,保证其规模与本地经济社会发展相适应,并逐步增加。专项资金用于促进知识产权的创造和运用;开展知识产权宣传和人才培养;开展知识产权的维权援助;其他知识产权促进与保护的事项。

《条例》还提出,要加强传统民族民间文化、艺术的挖掘整理传承工作,鼓励申报认定非物质文化遗产,推进其知识产权的开发利用。鼓励单位和个人开展发明创造,提出各级政府要对职务发明和非职务发明及其转化运用给予扶持。鼓励单位和个人以知识产权出资设立创新型企业,其知识产权认缴出资比例经全体股东约定认可,可提高为100%。(来源:云南网)


知识产权史上的今天 / Today on IP History                           


1992920《实施国际著作权条约的规定》

对于跨国知识产权保护问题,我国1992920颁布了《实施国际著作权条约的规定》,规定了对外国作品的保护适用于我国的知识产权法律、我国参加的《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》如一些原本属于公用领域的事实、新闻等信息。

 

1912921《关于著作物暂照前清著作权律核办的通告》

1912921,北洋政府内务府发布《关于著作物暂照前清著作权律核办的通告》,宣称“查前清著作权律,尚无与民国国体抵触之条,自应暂行援照办理”。

 

1985923《贸易政策行动纲领》

1985923,里根总统在《贸易政策行动纲领》中论述了保护知识产权的重要性,并提出了6点政府施政方针。

 

1992923《专利法》

1992923,中国颁布新修改的《专利法》,修改后的法律已经提前达到世界知识产权组织规定的有关国际协议的要求。

 

1992925《实施国际著作权条约的规定》

为了适应对外开放形势和国际贸易发展的需要,推动软件技术的国际合作与交流,1992年中美两国政府签署了关于保护知识产权的谅解备忘录,1992925中国颁布了《实施国际著作权条约的规定》并于同年加入《伯尔尼公约》,这些使中国的软件著作权保护水平与国际水平趋于一致。

 


集佳动态 / UNITALEN Activity                                       

集佳律师事务所荣获“2011-2013年度北京市朝阳区优秀律师事务所”称号

为展示和宣传北京市朝阳区律师队伍在维护社会和谐稳定,促进经济社会发展,推动“法治朝阳”建设中的积极作用和突出贡献,弘扬律师规范执业、维护正义、奉献社会的职业风尚,20145月,北京市朝阳区律师协会开展了“2011-2013年度北京市朝阳区优秀律师事务所、优秀律师”评选活动。

本着公开、公平、公正的原则,朝阳区律师协会评审委员会对申报材料进行综合评审,集佳律师事务所被评为“2011-2013年度北京市朝阳区优秀律师事务所”,另有34家律师事务所获此殊荣。此外,集佳周丹丹律师在本次评审活动中被授予“优秀律师”称号。

朝阳区律师协会所属律师事务所723家,执业律师11000余人。集佳凭借专注于知识产权法律事务,经多年发展,在知识产权领域取得了一系列骄人的成绩,更在业界享有“知识产权诉讼专家”的美誉。本次获评 “优秀律师事务所”成为集佳一个新的起点,集佳律师将以一贯的专业态度,为广大客户精心处理每一例案件。

2014年北京市专利代理人实务技能培训班在集佳开设专场

近日,北京市专利代理人协会受北京市知识产权局委托,举办2014年度北京市专利代理人实务技能培训,为了方便人数较多的机构参加培训,代理人协会专门在集佳等多个机构开设专场。培训共三天,集佳100余位专利代理人参加了培训。

本次培训的培训对象为在北京市设立的专利代理机构以及开办专利代理业务的律师事务所中执业的专利代理人。培训班共举办八期,授课内容按技术领域分为机械、电子和化学,培训内容为专利申请文件撰写程序、OA答复原则和策略、专利申请案例研究、实际撰写等。授课教师由中华全国专利代理人协会选派。本年度培训名额为2200人,占北京市专利代理人比例的62%

目前,集佳拥有一支由180余位专利代理人,200余位专利工程师及流程辅助人员组成的专业人才队伍,专职培训与外部交流并行的方式,使代理人在接受专职培训人员定期的法规与实务培训的同时,加强了与合作客户就技术领域、技术前沿等方面的互动交流,不仅提高了深入代理案件的能力,也使他们成为业内优秀的代理人团队。


法眼观察 / Lawyer’s Analysis                                        

中国企业建立和维护自主知识产权日常管理的几点注意事项

 北京市集佳律师事务所  侯玉静

 

20086月,国务院发布了《国家知识产权战略纲要》,旨在提升中国自主知识产权的创造、运用、保护和管理能力,这份纲要不仅在整个国家法规制度的层面上明确了指导思想、战略目标和工作重点,也在具体措施的层面上提出了引导和支持企业创造、运用自主知识产权的方式方法。从中国企业自身的角度来看,要善于利用和抓住政策扶植的大好时机,加快构建企业自身的自主知识产权体系,并建立维护自主知识产权的日常管理规范,为将来在市场竞争中优先胜出并立于不败之地,打下一个良好的基础。

笔者曾在国内、国外专业的知识产权律师事务所为众多欧美企业提供全方位的知识产权服务达十年之久,对中国企业与欧美企业在知识产权日常管理上的差距深有感触。笔者在此提出一些中国企业在知识产权日常管理过程中常常忽略的几个问题,并给出相应的解决方案,希望能对提高中国企业创造、运用、保护和管理自主知识产权的能力有所裨益。

 

一、围绕企业商标标志的权利申请

申请商标注册对企业来说,应该并不陌生,但建立商标标志的保护体系,远远不止商标申请这么简单。提出的商标申请,有可能被商标局驳回;商标局初审通过,还可能被他人提出异议;克服了商标异议取得注册的商标可能因连续三年停止使用被撤销,可能因退化为通用名称被撤销,还可能因与他人存在争议被宣告无效。解决这些问题的核心在于两点,一是夯实商标标志的权属基础;二是规范地使用商标并保留使用证据。

中国商标法律体系中的“申请在先”原则,让很多企业把注意力集中在尽早提出商标注册申请上,而对商标标志的创作来源、著作权归属关注不够。商标标志,通常包含文字和图形,可能是企业管理层集体智慧的结晶,也可能来源于企业内部员工的有奖投稿,甚至广告公司、公关公司的专业设计,但无论是哪种方式,最好都要准备一份书面文件,写明创意理念、创作来源、可能的著作权归属以及转让著作权的对价,并由各方签字、盖章、注明日期。这份文件不仅可以消除未来可能出现的权属争议,还可能成为对抗其他企业商标异议、争议的利器。对企业核心的商标标志,还有必要对上述文件进行公证,或者通过著作权登记的形式,强化商标标志归属的客观性、真实性、确定性。

一个商标标志,在提出申请之前、申请过程中以及注册后,可能会以各种形式出现在企业的商品或服务中,以表明该种商品或服务来源于本企业。商标使用过程中,需要确保实际使用的商标图样与申请注册的商标图样一致,使用范围严格限定在核定使用的商品或服务项目上,相应的使用证据要分门别类地、按照时间顺序归档,以便在企业维权或者侵权抗辩中,快速收集在一起。如何收集、管理这些使用证据,将在下文中阐述。

 

二、围绕新包装、装潢及其他企业VI的权利申请

严格来说,商标标志,产品包装、装潢,营业场所装饰、装修,员工服装设计,员工名片设计,企业或产品形象广告等,均属于企业视觉识别系统(Visual Identification)的组成部分,简称VI 但相对于商标标志来说,其他的企业VI随市场情况更新的频率更快,因此在获取权利方面要兼顾申请成本和保护效果。

注册商标专用权、外观设计专利权、著作权以及知名商品特有的包装装潢是企业VI可以选择的四种保护形式,权利创设成本和保护强度、保护时限基本上梯度下降的,企业可以根据VI本身的重要性和稳定性来选择不同的保护形式。

举例来说,某企业商品采用系列化包装设计,虽然不同系列产品的包装、装潢有所不同,而且阶段性更新,但有几种基础性设计要素是保持不变的,那么企业可以将这几项核心要素结合在一起申请商标注册,比如“金霸王”电池黄铜色和黑色颜色组合,“伟嘉”猫粮紫色背景、白色字体和虎斑猫猫头的组合,都已经注册为商标,包装容器的立体商标注册也已不鲜见。

如果企业的某种包装、装潢比较新颖、独特,创同类产品之先,也可以申请外观设计专利;外观设计专利不进行实质审查,授权容易,但如果设计本身缺乏足够的新颖性、创造性,在任何人均可提起的无效宣告程序中很容易“归零”。

企业VI自设计完成之日,就享有著作权保护,并不以著作权登记为必要。在企业VI的创作手稿、委托设计合同、权利归属声明、最先发表证据存在的情况下,著作权登记是选择性的;但对于重要的VI设计,建议企业还是要进行著作权登记,因其是一种简便的权属证据,登记日本身就可以印证创作完成的时间,同时有助于说明设计本身属于著作权保护的客体,因其经过版权主管机关的形式审查,其作为证据的真实性、客观性均较强。

知名商品特有的包装、装潢根据反不正当竞争法受到保护,禁止其他企业仿冒,无需任何申请授权程序,但受到保护的条件相对较为严格。企业不仅要证明使用该包装、装潢的商品或服务的知名度,而且还要出示包装装潢权属证据、在先使用证据和包装装潢“特有”即不同于同类产品的证据。这种保护方式没有权利申请的成本,但相应地,权利基础本身需要较多证据材料的支持。

 

三、围绕新产品的专利申请

中国企业申请专利的数量,在近年来有较快的增长,但专利的质量和欧美企业相比,还有很大的提高空间。研发能力、创新能力不是一蹴而就的,但中国企业完全可以通过有效的管理,将现有的设计、技术都纳入到保护范围,提高自己的市场竞争能力。

第一,专利申请时间与产品发布时间的协调。笔者不止一次发现,某些企业的新产品设计,在专利申请日前就已经发布,而且发布的场合并非中国专利法二十四规定可以不丧失新颖性的展览会和学术会议。这种情况下,专利在发布之时就直接进入了公有领域,企业不能享受专利保护了。

第二,实用新型专利申请和发明专利申请的协调。中国对实用新型专利申请采取初步审查制,就形式缺陷和明显实质性缺陷进行审查,但不进行实质审查,因此授权较快。但实用新型专利是否具有稳定性,是否可以作为起诉他人专利侵权的依据,还需要请求国家知识产权局出具评价报告。发明专利进行实质审查,因此授权较慢,但一旦授权,稳定性相对较强;在专利侵权诉讼中,被告即使提出无效宣告请求,法院通常也不会中止案件的审理。对企业来讲,一种产品或技术方案,完全可以分别提交实用新型专利和发明专利申请,当发明专利授权后,再放弃已有的实用新型专利,兼顾受保护的效率和效果。

第三,发明专利申请的前瞻性布局。发明专利未必需要等到产品或技术方案设计完成后再去申请,而是根据行业发展的特点、趋势,在产品概念、模型的基础上,在相关领域提前布局。

 

四、建立和维护知识产权数据库

企业的商标、专利、著作权等知识产权数量达到一定规模之后,必定需要一个完整的数据库来进行管理,以便于权利的续展和保护。笔者在此推荐以产品为中心的数据库管理。

以产品为中心的知识产权数据库,更便于权利的实施和保护。一种新产品研发后进入市场,可能带有企业的核心商标或称主商标,同时标有代表产品系列名称的子商标;该产品可能同时在几项发明专利、实用新型专利和外观设计专利的保护范围之内;该产品的包装、装潢或广告宣传可能已申请著作权登记。如果这些数据分散在不同的统计数据里,企业在发现侵权、仿冒产品之后,不容易第一时间汇总自己的权利基础,并快速形成有效的维权方案。以产品为中心来设计知识产权的数据库,企业不同的产品或服务相对独立,而每个产品或服务对应的知识产权种类和数量都相对容易掌握,这样无论是日常管理,还是涉及侵权诉讼,调取相关数据都更快捷、方便。

 

五、建立和维护证据材料档案库

知识产权案件,一旦涉诉,就需要企业配合收集大量的权属、知名度、实际使用等证据;而这些证据通常都是在诉讼启动之前几年、甚至更早之前产生的,如果没有一个较好的证据材料归档系统和档案库,证据收集异常困难。笔者在此推荐一些简单、易行的方法,来建立和维护企业自己的证据材料档案库:

第一,商标注册证、专利证书、著作权登记证书原件分类归档。如果经常以某项权利为基础提起行政投诉或侵权诉讼,可以对常用证书制作原件与复印件一致的公证,该公证书可以代替原件在各类投诉或诉讼中使用。

第二,重要的新产品上市后,第一时间在有代表性的重点城市进行公证购买,并获取对应的广告宣传材料,以证明新产品包装、装潢的在先使用以及相关著作权的在先发表。

第三,企业委托设计公司设计商标标志、包装装潢、形象广告,都要在委托合同中明确设计成果的权利归属,同时保留设计公司的设计过程稿、设计定稿、设计光盘等材料。

第四,企业委托广告发布公司发布广告后,广告发布企业通常会请广告监测公司出具报告证明相关广告已经发布,这些广告监测公司的报告直接证明了带有企业商标的广告宣传时间、范围和强度,对证明企业商标的知名度意义重大。

第五,制作销售合同范本时,最好在合同标的项下列明产品所带商标,而对应的发票也采用“商标+产品”的形式,以便使合同与发票一致,证明使用相关商标的商品已进入市场;数量众多的合同、发票结合在一起,还可以证明带有企业商标的商品的销售数量和销售区域等情况,从而说明企业商标具有较高知名度。

 

作者简介:

侯玉静,吉林大学法学硕士,执业律师。

侯律师曾在多家国内外专业知识产权代理机构/律所执业,从事知识产权诉讼多年,工作经验丰富,擅长业务领域涉及专利侵权、商标侵权、商标行政诉讼、不正当竞争等知识产权领域的法律顾问及诉讼业务。

 


论丛博览 / Weekly Point                                             

                     

结合数值范围问题所进行的若干探讨

集佳知识产权代理有限公司  王宝筠

 

数值范围是一个通俗易懂的内容,针对数值范围的问题,《审查指南》中也有特别的规定。针对有关数值范围的修改,看似简单,但在具体案例是否超范围上却存在分歧,结合这些分歧有较多内容可供讨论。笔者拟从一个简单的修改是否超范围案例出发,对于数值范围的相关问题以及引申出的相关问题加以讨论。

 

一、案例及相关观点:

我们首先讨论一个案例。

该案例十分简单。在原始申请文件中,记载了某一装置中采用2~5个螺钉连接两个部件。该案递交后,申请人对该案的申请文件进行修改,修改后的内容为采用3个螺钉连接该两个部件。但“3个螺钉连接两个部件”这一特征在原始申请文件中并无直接的文字记载。那么,这样的修改是否超范围呢?

对于该案是否修改超范围,有针锋相对的两种观点。

观点一、该案的修改并不超范围,具体不超范围的原因为:

由于原始申请文件中记载了2~5这一数值范围,而修改后的“3”是在2~5这一范围内的一个具体的值,在原始申请文件的保护范围中已经包括了修改后的具体数值的情况下,修改只不过是将该具体数值加以明确而已,因此,该修改并不超范围。

观点二、该案的修改是超范围的,具体超范围的原因为:

在原始申请文件中,仅仅在文字上记载了2~5这一数值范围,并没有记载3这一具体数值。而根据2~5这一数值范围,能够确定得到的数值包括2345等四个不同数值,根据该数值范围并不能够唯一的确定仅为3这一具体数值,因此,“3”并不是根据“2~5”这一文字记载所能够直接的、毫无疑义的确定的内容,因此,该修改是超范围的。

上述两个观点的“针锋相对”之处在于:在原始申请文件文字记载的内容中是否包括了“3”。

观点一认为原始申请文件文字记载中提及了2~5这一范围,而3又在这一范围内,因此,原始申请文件文字记载的内容中包括了3这一数值,进而,就无需再去根据文字记载的内容采用直接的、毫无疑义的方式去确定“3”是否存在。

与之针锋相对的是,观点二认为原始申请文件文字记载的内容中只有2~5这一范围本身,而在文字记载中并没有3这一具体数值,因此,如果要证明修改为“3”不超范围的话,那就必须根据文字记载2~5这一范围,采用直接的、毫无疑义确定的方式加以确定,而由于2~5中包括了多个数值,因此难以唯一的确定得到3,因此,修改是超范围的。

 

二、笔者对于上述观点的看法:

(一)、有关观点一

对于上述针锋相对的看法,笔者认为观点二的看法纠正了观点一看法中的错误之处。那么,观点一的错误到底在哪里呢?笔者尝试分析如下。

1、修改超范围中的“范围”和侵权判定中的“范围”

讨论观点一的错误之前,笔者认为有必要先搞清楚修改超范围中的“范围”和侵权判定中的“范围”。

在侵权判定时,所涉及的“范围”是保护范围。对于落入上位概念所概括的区域内的方案,属于侵犯专利权的方案,此时,以上位概念概括的形式所出现的范围,是一个保护的区域、保护的领地。

而在修改超范围判断时,所涉及的“范围”是记载的范围,该范围准确来说应该是一个多个内容的集合,并非是一个区域的概念。从修改不能引入新的内容这一修改超范围的立法本意可以得出,在修改超范围判断中,并不是判断修改后的内容是否落入原始申请文件记载的某一内容的保护范围中,而是要看修改后的内容是否是原始申请文件所记载的各个内容之一。

也就是说,修改超范围中利用记载的范围所进行的判断,是修改后的内容是否是修改前已经记载的内容的判断,是一种内容上是否“相等”的判断;而侵权判定中利用保护范围所进行的判断,则是某一方案是否落入保护范围的判断,是一种是否“属于”的判断。这二者是有着本质区别的。

2、举例说明

举例来说,如果原始申请文件记载了三个方案A+BA+CA+D,在判断修改是否超范围时,我们所应判断的是修改后的方案是否是A+BA+CA+D这三个方案中的一个,A+BA+CA+D这三个方案构成一个判断的集合,该集合被称作记载的范围。对于a1+Ba1A的下位)这一方案,由于该方案和原始记载的A+BA+CA+D都不存在相等关系,因此,该方案并不在原始申请文件所记载的各个方案所构成的集合中,即,该方案不在原始申请文件记载的范围中,针对该方案的修改超范围。

而在侵权判定时,如果原始申请中已经在权利要求中体现了A+BA+CA+D这三个方案,那么,对于a1+B这一方案而言,其落入了方案A+B的保护范围内,因此是侵权的方案。

由上述分析可见,修改超范围的判断和侵权判定时的判断有着本质区别,我们不应将这两个判断加以混淆,不能认为某一方案在原始申请文件的保护范围内,就认为该方案也是原始申请文件文字记载的方案。

3、观点一的错误所在:

分析观点一我们可以发现,观点一实质上是基于“3”是在2~5这一范围的保护范围内,得出的“3”是文字记载的内容这一结论,这其实是将修改超范围判断和侵权判断混淆了,进而将这两个过程中所涉及的“记载的范围”和“保护范围”混淆了。这种混淆的结果,是人为的将记载的范围,从多个内容构成的一个集合进一步延展到了也包括该集合中的上位概念概括的内容所对应的下位方式,扩大了记载的范围的范畴,把一些不在原始记载的内容的集合中的内容也涵盖到原始记载的范围中,这和修改超范围中不得引入新的内容的立法本意是相悖的。因此,笔者认为观点一基于3是在2~5的范围中得出3也是原始申请文件文字记载的内容,是错误的。

(二)有关观点二

如果观点一存在问题的话,那么,观点二是否就正确呢?

1、观点二成立的前提条件

分析观点二可以发现,该观点的逻辑过程是符合修改超范围的规定的,但其结论成立的前提条件是原始申请文件文字记载中并没有“3个螺钉”这一内容。那么,该前提条件实际成立么?

2、前提条件是否成立的分析

如果不考虑本案的具体应用场景,或者说,2~5所表示的只是一个纯粹数学上的数值范围的话,那么笔者认为在原始申请的文字记载中,所记载的仅仅是一个范围而已,并没有通过文字体现出具体数值“3。该前提条件成立,观点二的结论自然也就正确。

但不应该被忽略的是,本发明的具体应用场景是一机械结构连接的场景,更为重要的是,本发明原始申请文件所记载的也不是一个纯粹的数学上的数值范围,而是一个有单位的数值范围,即2~5个螺钉。在此情况下,我们的分析对象就应该是2~5个螺钉,而非2~5了。为此,我们在分析原始申请文件的文字记载中是否包括3这一数值时,应该以2~5个螺钉这一文字记载的内容出发来进行分析。

在分析2~5个螺钉这一文字表述时,我们有必要搞清楚其到底是一个上位概念的概括,还是一个并列选择方式的概括。

在《审查指南》中,提及权利要求通常由一个或者多个实施方式或者实施例概括而成。而对于如何概括,《审查指南》给出了上位概念概括或者用并列选择方式概括。

笔者认为,从记载的内容上来讲,上位概念的概括所记载的仅仅是该上位概念本身,并不包括该上位概念所对应的下位;并列选择方式的概括则记载了各个并列的下位方式。本案中的2~5个螺钉属于并列选择方式的概括,因此,“3个螺钉”实际上是原始申请文件文字记载的内容,因此,观点二成立的前提条件不正确,观点二有误。

 

三、笔者对于上位概念的概括所对应记载的内容的认识

在对观点二的分析中,笔者提到,从记载的内容上来讲,上位概念的概括所记载的仅仅是该上位概念本身,并不包括该上位概念所对应的下位;并列选择方式的概括则记载了各个并列的下位方式。对于并列选择方式的概括,上述观点容易理解,但对于上位概念的概括,在《审查指南》中,对于其对应记载的内容有哪些并没有明确的规定。那么,为何笔者认为上位概念概括仅记载了其上位概念本身而不包括各个下位方式呢?笔者的分析如下。

1、基于不同假设所做的分析

我们首先做两个假设,分别是:

假设一:上位概念所记载的内容包括了与之对应的下位内容。

假设二:上位概念所记载的内容仅仅为该上位概念本身,并不包括与之对应的下位内容。

1)基于假设一成立所做的分析

如果假设一成立,当在先公开的是一上位概念概括的方案时,上位概念本身以及该上位概念所对应的多个下位方式形成了既有的权利(由于该上位概念处于公开状态,因此,其属于公众权利或某个私人权利,即该上位概念成为既有的权利)。此时,如果包括下位方式的在后申请被授权,基于假设一所假设的内容,当在先权利人行使其既有权利中的下位方式的权利时,则会构成对同样的在后的下位方式的专利权的侵权,显然,这是不公平的。因此,如果假设一成立,在侵权方面出于公平的考虑,应该是在先存在上位概念的概括时,不允许后续出现下位方式的权利,即,上位破坏下位,而这是和现行新颖性规定中上位不破坏下位的结论相悖的,因此,假设一应不成立。

2)基于假设二成立所做的分析

如果假设二成立,对于在先公开是一上位概念的概括的方案,在后申请是下位方式的情况,基于假设二所认为的上位概念的概括仅仅记载了其上位本身,从权利的角度讲,该上位的权利也仅仅是上位概念本身,而不包括该上位概念所对应的多个下位方式。此时,在先权利人行使的上位的权利本身,是不会和在后专利的下位的权利相重叠的,因此,不会造成行使在先权利侵犯在后权利的问题。由此可以得出,出于侵权中公平的角度考虑,在假设二成立的情况下,所得出的也是上位不破坏下位的结论,这和现行新颖性中的规定是相符的。

而对于在先公开的是一下位方式,在后申请是上位概念的概括的情况,如果在后申请的上位概念概括最终被授予专利权,则会出现在先权利人行使其下位权利时落入后授权的上位权利的保护范围的情况,从而导致在先权利人侵犯在后权利人的权利,这是不公平的。因此,不论持哪种假设,从侵权方面出于公平的考虑,都应该是下位破坏上位,这是和现行新颖性中的规定相符的。

综上所述,不论是针对在先是上位在后是下位的情况,还是针对在先是下位在后是上位的情况,基于假设二都能得出和现行新颖性规定相符的结论。因此,假设二成立。

当然,在上述分析中,基于假设二所得出的上位不破坏下位这一结论,是以在先权利人行使其上位的权利本身这一场景下得出的。有人提出,在先权利人在行使其权利时,也完全可以采用该上位概念概括所对应的下位方式来行使权利,那么,这个时候,仍然会出现在先权利和在后权利的冲突问题,这时,是否基于假设二就不能得出上位不破坏下位的结论了呢?笔者认为,此情况下在先权利人所行使的并非是一个在先已经存在的权利,具体理由如下:

根据假设二,我们能够得知,在在先公开的上位概念的概括中,是仅记载了该上位概念本身的,并没有记载与之对应的各个下位。在没有记载各个下位的情况下,当然就不能形成该各个下位所对应的下位权利。由于下位的权利并不存在,因此也就谈不到在先权利人行使下位权利的问题。因此,在在先权利人具体使用下位方式时,并不是在行使其已经具备的权利,确定该行为属于侵权行为,并不会造成和在先权利人已有权利的冲突,这是公平的。由此,基于假设二所做的推论仍然和现行规定相符,假设二仍然成立。

在假设二成立的情况下,我们就能得出结论:上位概念所记载的内容仅仅为该上位概念本身,并不包括与之对应的下位内容。那么,得出该结论对于本案的意义何在呢?

2、明确上位概念的概括所对应记载的内容对于本案的意义。

明确上位概念的概括所对应记载的内容对于本案的意义在于:在实际中存在着观点三,观点三仍然认为在原始申请文件的文字记载中记载了3个螺钉这一特征,其基于的理由是原始申请文件的文字记载中记载了2~5个螺钉这一上位概念的概括,从记载的角度讲,该上位概念的概括所记载的内容不但包括其上位概念本身,也包括该上位概念所对应的各个下位。基于此,作为2~5个螺钉这一上位概念的下位方式,3个螺钉实际上是记载于原始申请文件中了,由此可以得出修改不超范围。

结合之前笔者对于上位概念的概括所对应记载内容的认识,笔者对于观点三的看法是:不能认为原始申请文件文字记载了2~5个螺钉这一上位概念,就认为作为下位方式的“3个螺钉”也被记载在原始申请文件中。因此,该观点三成立的理由存在问题。

 

四、如何界定概括是何种概括?“2~5个螺钉”到底是个什么样的概括?

在笔者对观点二的分析中提到,2~5个螺钉属于并列选择方式的概括。那么,这一结论如何得出的呢?这里涉及如何对上位概念的概括和并列选择方式的概括加以区分的问题。

笔者认为:由于概括只有这两种,因此,如果能够明确其中一种,也就是说搞清楚其中一种所存在的特质,也就能据此区分出另一种。

从特质的角度说,并列选择方式的概括具有的特质更明显一些。

既然是并列选择方式,那么就需要一一将所要概括的内容罗列出来,只有这样,才能体现出罗列出来的内容间的并列关系。从权利要求是清楚准确的角度出发,能够罗列出来的前提是罗列的各个对象的数量是已知的有限个,只有这样,才能被一一罗列出来。

与并列选择方式的概括相对应的,对于上位概念的概括,对于上位概念对应于多个下位方式,其数量是一个未知的量,而该数量的未知也反过来决定了不适宜采用并列选择方式加以概括。

总的来说,区分选择并列方式的概括和上位概念的概括,可以从这两个概括所对应的下位方式的数量入手来进行区分。如果从概括的内容能够确定该概括所对应的下位方式为多个且为有限个的下位方式,那么,可以确定该概括为并列选择方式的概括。如果从概括的内容无法确定其所对应的下位方式的具体数量,则能够确定该概括为上位概念的概括。

落实到数值范围这一具体场景中,如果结合所公开的数值范围,能够明确有限个具体的下位数值,则可以认为该数值范围实际上描述了这些具体数值,该数值范围是一个并列选择方式的概括。而如果基于数值范围,无法确定与之对应的下位方式的数量,那么,该数值范围则应该被视作是一个上位概念的概括,并没有公开上位概念所对应的下位方式的具体数值。

回到本案中。本案中的2~5个螺钉,由于“个”和“螺钉”的存在,使得2~5只能是2345,而不能是2.53.2等其他数值,因此,2~5个螺钉对应已知的有限个下位方式,该概括属于并列选择方式的概括,该概括记载了2345个这几个具体的下位方式供选择。

与本案相对应的,如果申请文件记载的是温度的范围在36度至39度之间,那么由于温度可以取整数,也可以取小数,因此使得该范围区间所对应的下位方式的数量是未知的无限个。因此,该概括是一个上位概念的概括,该概括中并没有将该温度范围内的各个具体的温度数值记载在其中。

 

五、笔者对于本案修改是否超范围的分析

分析到此,笔者对于本案的观点已经很明晰了。对于本案中的2~5个螺钉,笔者认为应当是并列选择方式的概括。基于该认识,文字记载的2~5个螺钉实际所体现的意思并不是一个上位概念的概括,而是2个、3个、4个或5个螺钉这些具体的下位方式的并列选择方式的概括。在原始申请文件已经记载了3个螺钉的情况下,当然无需基于直接的、毫无疑义的方式来分析修改是否超范围,可以直接基于原始申请文件的文字记载得出修改不超范围的结论。

 

六、结语

总结之前所讨论的内容,我们会发现其实对于本案简单的修改来说,存在四种观点,分别是:

观点一:由于原始申请文件的保护范围为2~5个螺钉,3个螺钉在该保护范围内,因此,是原始申请文件记载的内容。修改为“3个螺钉”并不超范围。

观点二:原始申请文件中并没有记载3个螺钉,而从2~5个螺钉也无法唯一的确定3个螺钉,因此,修改是超范围的。

观点三:原始申请文件中记载了2~5个螺钉这一上位概念的概括,该上位概念的概括不但记载了2~5这一范围,还记载了包括3个螺钉在内的各个下位方式,因此,修改为“3个螺钉”并不超范围。

观点四:原始申请文件中记载了2~5个螺钉这一并列选择方式的概括,该概括实质上是记载了多个并列的下位方式,这其中包括“3个螺钉”。因此,修改为“3个螺钉”并不超范围。

尽管观点一、三、四得出的结论是相同的,但是,其得出结论的理由并不相同。我们不应只关心个案的结论是否正确,而是应该关心得出结论的分析过程。只有确立正确的分析过程,才能在对其它案件的分析中也得出正确的结论。在本文中,笔者花费了大量的笔墨,说明了保护范围和记载范围是两个不同的概念、上位概念的概括所记载的内容并不包括其对应的下位方式,目的就在于说明观点一和观点三的分析过程存在问题,从而澄清一些理解上的误区。至于观点二,我们应该认识到的是,即使是对于文字记载的内容,有的时候也不能仅仅局限于文字记载的表述本身,而是应该从该文字表述本身,结合实际场景、语言表达习惯,完整、准确的确定该表述所对应记载的内容。

当然,以上是笔者的一些个人见解,不当之处,还请读者批评指正。

 

文章出处:
本网发布时间:2014-9-27 6:39:00
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