作者简介：

王晓，律师、商标代理人，毕业于武汉大学，获国际法法学硕士学位。从事涉外商标代理工作多年，主要处理欧洲、非洲商标后期案件，如驳回、异议、撤销、诉讼、和解等。擅长研究各国商标法律制度，力求理论与实践完美结合，以期为中国企业海外商标保护提供更优质的法律服务。

    代理人或代表人在与商标所有人的合作过程中，有机会获得商标所有人的知识、经验，从商标所有人的投入和付出中获利。如未经商标所有人同意，代理人或代表人以自己名义申请商标，则违反商业合作协议下的一般诚信义务，损害商标所有人的商业利益。为保障商标所有人的正当利益，防止他人任意侵占其商标，《欧盟理事会于2009年2月26日通过的第207/2009号欧盟商标条例》（简称“CTMR”）第8条第3款规定“代理人或代表人未经商标所有人同意，以代理人或代表人自己名义申请商标，如商标真正所有人提出异议，则申请商标不予注册，除非该代理人或代表人能证明其行为是正当的。”本文旨在通过整合与该条款相关的法律依据、该条款的适用条件，以期对国内企业维护海外商标权有所裨益。

一、相关法律依据

《保护工业产权巴黎公约》第六条之七规定：“如果本公约缔约国的商标所有人的代理人或代表人，未经该所有人授权而以自已的名义向本公约一个或一个以上的缔约国家申请该商标的注册，该所有人有权提出反对或要求取消注册，或者，如该国法律允许，该所有人可以要求将该项注册转让给自己，除非该代理人或代表人能证明其行为是正当的。”

CTMR第11条规定：如果欧盟商标商标所有人的代理人或代表人，未经所有人的同意，以自己的名义注册了该商标，欧盟商标商标所有人有权反对其代理人或代表人使用其商标，除非该代理人或代表人证明其行为是正当的。

CTMR第18条规定：未经商标所有人的同意，以其代理人或代表人的名义注册的欧盟商标，商标所有人有权要求将该商标转让给他，除非代理人或代表人证明其行为是正当的。　

CTMR第53条1款b项规定：如欧盟商标系第8条第3款所规定之情形，并满足其适用条件，依商标所有人向欧盟市场协调局提出申请或在侵权之诉中提出反诉，该商标应宣告无效。

CTMR第52条1款b项规定：如申请人在提出商标申请时出于恶意，依商标所有人向欧盟市场协调局提出申请或在侵权之诉中提出反诉，该商标应宣告无效。

上述条款中，CTMR第11、18、53条所赋予的商标所有人的权利不能在异议程序中行使。CTMR第52条1款b项是商业活动必须遵循善意原则的一般原则性规定，CTMR第8条第3款相对而言是商业活动必须遵循善意原则的具体规定，适用范围更窄，如仅能证明商标申请人存在恶意，无法满足该条款所规定的其他适用条件，则不能基于CTMR第8条第3款认定异议成立，只能待商标注册后基于CTMR第52条1款b项规定提无效。

二、CTMR第8条第3款的适用条件

（一）商标申请人是或曾经是商标所有人的代理人或代表人

1.主体范围

根据CTMR第41条1款b项之规定，只有商标所有人可以以该项理由提出异议，即被许可使用人或其他依据国内法被授权人不能以援引该项理由提出异议。否则其异议会由于主体不适格被驳回。区别于基于CTMR第8条第1款和第5款规定在先商标和知名商标、CTMR第8条第4款所指的在先标志而提出异议的主体范围。

2.商标的界定

CTMR第8条第3款所指的商标做广义解释，包括申请中商标、未申请/注册商标、驰名商标，无地域限制，不要求是欧盟或欧盟成员国商标，只要依据源属国法律能够定性为商标。如果在商业过程中使用的商业标志、其他类型的知识产权被代理人或代表人作为商标抢注，其所有人不能基于CTMR第8条第3款之规定提出异议，只能待其注册后援引其他条款提无效。

3.权利优先界点

根据权利取得的方式不同，判断权利先后的规则也不同。如果异议基础商标权是基于注册取得，则依据优先权日确定；如果异议基础商标权是基于使用取得，则需在争议商标申请日之前取得；如果异议基础商标为驰名商标，需在争议商标提交申请前已驰名。

4.代理或代表关系的界定

代理或代表关系做广义解释，包含基于一方代表另一方利益架构的任一商业安排（书面的、口头的）而产生的各类型关系，不管是不是法言法语设立的合同关系，只要基于该种关系，不论明示的还是默示的，商标申请人对商标所有人的利益需承担诚信和忠诚的一般义务，则可认定委托代理关系成立。如果双方之间完全独立行为，没有交集，也没有形成任何信赖关系，CTMR第8条第3款则无法适用。例如仅能证明恶意，而无法证明存在代理关系，则不能基于CTMR第8条第3款提异议，只能待商标注册后基于CTMR第52条1款b项规定提无效。仅能证明商标申请人是商标所有人的顾客或客户，也不能推出双方之间存在委托代理关系，因为顾客或客户不负有对商标所有人的特殊诚信义务。

一些类似于商业合作关系的委托代理关系，如商标所有人与专业人员（律师、咨询顾问、商标代理人等）建立的委托代理关系，因其同样衍生出相关专业人员的诚信与保密义务，属于CTMR第8条第3款所规定的委托代理关系。

商标所有人/异议人的法定代表人、经理是公司内部人员而非其合作伙伴，不属于CTMR第8条第3款所规定的代理人或代表人。此种内部人员侵权可适用CTMR第52条1款b项规定。

委托代理关系的成立不要求必须是书面的合同，尽管书面协议更有利于认定双方之间的关系类型。协议的主题及所使用的术语不具有决定性。即便商标所有人与申请人之间不存在书面合同，仍然可以通过间接意思表示和证据推断是否存在CTMR第8条第3款所规定的商业协议，如商标所有人与申请人之间的商业信函往来、发票、订货单、信用证、其他银行票据、争议解决协议。商标申请人需完成一定的销售目标、支付特许使用费、依据授权生产商品、商标所有人帮助建立当地经销网路等情形，是认定存在委托代理关系的明显依据。异议人承担举证责任，证明委托代理关系的存在。

（二）商标申请以代理人或代表人名义

实践中经常发生代理人或代表人为规避该条款，以第三人名义申请，该第三人通常是由其控制或与其达成一致共同利益的主体，如代理公司的董事、高级管理人员、法定代表人等。由于第三人与代理人和代表人之间的关系，使得第三人申请的效果与代理人或代表人以自己名义申请的效果实质上相同。考虑到在这种情况下，代理人或代表人仍然可以从商标申请中受益，代理公司的董事、高级管理人员、法定代表人同代理公司一样应受该条款规制。类似情况，如果代理人或代表人与商标申请人非同一主体，但是由证据表明代理人或代表人与商标申请人由同一自然人控制、经营或管理，根据上述相同原则，不管以谁的名义申请，最后所达到的实质效果一致，CTMR第8条第3款同样适用。

（三）商标申请未经商标所有人同意

商标所有人仅需声明申请人未经其同意提出商标申请，无需提供相应证据，举证责任倒置，由申请人举证证明已被授权或有其他正当理由。CTMR第8条第3款的适用，倾向于保护商标所有人，法院要求商标所有人的同意必须足够明确、具体、无条件。如仅同意代理人或代表人提交申请，但是未明确同意代理人或代表人可以以自己名义申请，则“同意”不够明确。同样，如仅同意代理人或代表人申请欧盟商标，但未具体说明同意申请的商标图样，则“同意”不够具体。

商标所有人同意可以是明示的，也可以是默示的，如双方之间存在合同、信函或其他书面陈述，则可以通过这些直接证据，认定商标所有人是否已明确同意代理人或代表人以自己名义申请商标。如没有书面证据，也没有其他证据足以认定商标所有人默示同意的，则需推定商标所有人未同意。此外，尽管有间接意思表示或证据可以说明商标所有人已默示同意，但任何模棱两可或值得怀疑的地方均需按照有利于商标所有人的原则进行解释。通常很难认定同意是否足够明确、清楚、毫无疑问。商标所有人得知商标被抢注后的容忍、不作为不能推定为默示同意。

此外，即便同意被认定是明确的、具体的、无条件的，仍需判断一个事实问题，即同意是否在资产出售商标所有人变更后仍然存续，新的商标所有人是否受原商标所有人同意的束缚。

（四）商标申请人无法证明其行为的正当性

由于无法让商标所有人举证证明其未同意代理人或代表人申请欧盟商标，所以举证责任倒置，代理人或代表人举证证明其申请已经商标所有人同意。尽管CTMR第8条第3款将“未经商标所有人同意”与“没有正当理由”视为两项独立的条件，两项条件经常是重叠的。如果申请人能证明与商标所有人存在某种协议或达成共识，则既可以证明商标所有人已同意，同时可以证明其行为的正当性。而在没有证据证明商标所有人同意的情况下，只有一些极为特殊原因可以认定申请人行为的正当性。如商标申请人已提前明确告知所有人其将以自己名义申请欧盟商标，而商标所有人未做答复，则可以推定商标所有人已默示同意，申请人行为正当。由于商标所有人的行为，如已在相当长的时间内不使用某商标，导致商标申请人确信商标所有人已放弃该商标或已无意在欧盟区域取得或维持商标权，也可以作为申请人行为正当的理由。

尽管商标所有人未提出注册申请，其仍然可能有使用意向，因此不能仅仅因为商标所有人不愿意花钱注册商标而推定商标申请人有正当理由以自己名义申请商标。单纯与商标申请人经济利益相关的理由，如为保障在当地建立经销网略及宣传商标所做的投入，不是符合CTMR第8条第3款目的的正当性理由。商标申请人也不能以其在建立商标商誉上所做的投入而应当享有经济报酬作为有效抗辩理由。即便商标申请人与商标所有人之间的代理协议已明确规定商标申请人应当获得报酬，商标申请人也不能以申请商标代替经济报酬或作为向商标所有人索要报酬的方式，但可以通过协议和解或诉讼的方式主张赔偿。

（五）申请商标与所有人商标对比

从字面意义上来看，CTMR第8条第3款规定的申请商标应当是与商标所有人商标一致，对商品或服务要求未做规定，但是从其立法目的上考虑，为避免申请人规避法律，损害所有人利益，该条款还应包含申请人将所有人商标稍作修改、添加、删除后再提交申请的，且与所有人商标指定商品或服务相同或密切相关的商标。