商标使用问题研究在商标权保护中具有重要现实意义。商标的实际使用情况不仅是判断商标权能否被撤销的法定要件，且由于使用会导致商标知名度发生变化，故在民事侵权诉讼中，因商标使用所形成的不同商标之间的知名度差异在认定商标近似、商品类似以及侵权行为人承担民事责任的方式等方面均具有重要影响。

　　根据2013年8月30日第十二届全国人民大表大会常务委员会第四次会议《关于修改<中华人民共和国商标法>的决定》第三次修正的商标法（下称第三次修正的商标法）第四十八条、第六十四条对商标使用及其保护强度等方面进行了更加全面、明确的规范，阐明了商标法意义上的商标使用含义，即将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为属于商标使用行为。但尽管我国的商标法律制度中已经有了相对明确和完善的规定，目前司法实践中仍对何为商标的使用以及商标使用的法律意义有些模糊的认识，易导致商标权保护范围界定不清或者给予不适当保护强度等问题产生。

　　商标使用产生的知名度对判断商品是否类似具有重要影响。商标法意义上相关商品是否类似的判断并非是基于商品物理属性的比较，避免来源混淆是人民法院进行判断时依据的基本原则。因此，人民法院在认定相关商品是否类似时应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。在判断商品是否类似时，法院应充分考虑请求保护商标的知名度，这一点在保护通过使用具有一定知名度而又达不到驰名商标程度的注册商标时尤其具有现实意义，有助于将一些关联商品纳入类似商品范畴，扩大其保护范围。

　　知名度差异对商标近似判断同样具有较大影响。从法律意义上讲，因商标知名度的不同在判断商标近似时会涉及以下3种不同的情形：一是请求保护的商标与被控侵权的商标均不具有知名度。这种情形下判定商标是否近似时通常按照组成商标标识的音、形、义等自然要素进行整体比对；二是请求保护的商标与被控侵权的商标均具有较高的知名度。在进行商标是否近似的判断时则不宜局限于商标标识的构成要素，可以结合两商标的特殊形成历史和发展历程、各自实际使用的具体情况、使用者的主观恶意等因素综合进行认定；三是请求保护的商标与被控侵权的商标知名度相差悬殊。当请求保护的商标知名度远高于被控侵权的商标知名度时，由于相关公众对请求保护的商标识别度较高，司法实践中通常采取比对主要部分的方法，确定其是否构成混淆性近似，而不采取整体比对的方法；如被控侵权的商标知名度远高于请求保护的商标知名度，此时涉及反向混淆问题。判断是否构成反向混淆时通常并不以主观恶意为要件，在后使用人是否知晓在先注册商标的存在和使用，以及是否恶意利用在先商标的商誉，并不影响商标反向混淆的成立，只要侵权行为客观上造成了“混淆可能”的损害后果，即构成反向混淆的商标侵权行为。当然，在确定侵权赔偿责任时，侵权人的主观过错程度仍是人民法院考量的因素之一。

　　商标的使用亦直接影响着侵权行为人承担民事责任的方式。通过对司法实践的总结，最高法院在2009年4月发布的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中指出，请求保护的注册商标未实际投入商业使用的，确定民事责任时可将责令停止侵权行为作为主要方式，在确定赔偿责任时可以酌情考虑未实际使用的事实，除为维权而支出的合理费用外，如果确无实际损失和其他损害，一般不根据被控侵权人的获利确定赔偿。注册人或者受让人并无实际使用意图，仅将注册商标作为索赔工具的，可以不予赔偿，注册商标已构成商标法规定的连续3年停止使用情形的，可以不支持其损害赔偿请求。第三次修正的商标法第六十四条中亦明确规定了商标未使用不赔偿抗辩权，即注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前3年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前3年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

　　总之，商标使用状况直接影响着注册商标的保护范围和保护强度，通过使用所形成的商标知名度越高，认定商标近似和商品类似的可能性越大，对于他人使用近似商标的排斥范围越广，赔偿力度亦随之加强。（李  丹 作者单位：北京市第二中级人民法院）