“知识产权司法保护学术沙龙”——

微信著作权侵权行为及法律责任

举办方：中国知识产权司法保护网

时 间： 2014年6月6日下午2点至5点

地 点： 北京朝阳区建外soho 6号楼1505

参与讨论专家：

蒋志培  北京外国语大学法学院教授，

中国知识产权司法保护网站长

    刘 狄   智慧财产网主编

汪 涌   北京金诚同达律师事务所高级合伙人、律师

吴毅新  北京金诚同达律师事务所律师

江锋涛  北京恒都律师事务所管理合伙人、律师

吴 飞   泰和泰律师事务所律师

范 勇   奇虎360法务总监

唐 然   中国法学会对外联络部

参与媒体：

法治周末

中国知识产权报

主持人：

今天讨论的主题是“微信著作权侵犯行为及法律责任”。首先非常感谢蒋老师给我们提供这样一个讨论交流的平台。蒋老师大家都认识，是我国最高法院首位知识产权庭庭长，他所主办的中国知识产权司法保护网受到业内的广泛关注。

微信目前是非常火爆的自媒体平台，但微信著作权侵权问题研究还比较少，此前关于互联网的知识产权侵权行为、不正当竞争等问题研究很多，但是关于微信的知识产权问题到目前为止在理论界还没有系统的研究成果处理，在实践中也没有具体的案例。今天讨论这个话题是非常前沿性的。

首先请蒋老师致辞。

蒋志培：

感谢主持人，感谢诸位能够来到中国知识产权司法保护网，是个小网站，但是它历史还是挺长的，1997年就成立了。那个时候一次很大的国际研讨会，外国人说你们中国加入WTO要讲究法律制度透明度，中国怎么体现透明度？他提出问题，所有的电视机镜头记者都冲我来了，因为当时我是在任的知识产权庭庭长，我得回答这个问题。因为之前我在英国伯明翰大学学习接触过互联网，那是1993年，用了电子邮件，后来又搞研究，研究美国的网络，美国的网络著作权保护，对网络有一些印象。我说最高法院已经出版发布案例和审判信息了，同时我们还觉得用网络的形式公布司法的信息和案例，当时大家觉得那个比较先进，比较迅捷。

    回来要落实，注册了域名、测试网络技术平台、编辑资料，逐步设立了一个披露知识产权审判信息的网络平台——“中国知识产权司法保护网”，后来就延续下来。在前期起到了很大的作用，好像打开了一扇窗，国内外国企业到中国能查到必须的知识产权环境信息，否则两眼一抹黑的打官司和有基本信息的进行诉讼还是不一样。这么多年过来，一直坚持下来维护，整个过程都不断有些志愿者参与。我非常感谢他们。

我过去在北大荒凌晨两、三点钟起来放马，就养成了起早的习惯，后来回来读书，凌晨两点多起来写论文，因为做法官的工作，案子很紧，论文都是起早写。所以这段时间也常常用来维护网站，这么延续下来一直到现在，觉得对一些信息需求者特别是一些学生和企业还有一点用处。今年我已经65岁了，几年来我很荣幸在北京外国语大学法学院指导了几届学生，今天我们沙龙的主要发言者就是今年毕业答辩的唐然同学。这些学子的成长，让我感到知识产权年青一代学有所成，欣欣向荣。

关于涉及微信平台的版权责任等问题，这方面详细的论述还比较少。唐然同学做这方面的研究在学术选题上还是较为前沿的，当然她发表她的讲解，今天请来的有企业界、媒体界、律师界、学术界的代表，一块讨论这个问题。虽然说是个小型的沙龙，但我们可以研究这个较新的问题，期望得到学术界、司法界等引起关注。

感谢诸位参与，今后希望支持“中国知识产权司法保护网”，把它当做自己的园地，有些观点呐喊的时候，可以发表专业文章，外国同行很多人也了解这个网站，前期很多外国人研究中国的知识产权问题都靠这个窗口。

主持人：

    下面请唐然介绍她的研究成果。

唐然：

谢谢大家。我叫唐然，目前在中国法学会对外联络部工作。我今天来的路上下起了大雨，北京难得下这么一场大雨，今天在座的很多专家来听我介绍我的研究成果，非常荣幸有这个机会。我所做的学术研究还是比较粗浅，各位都是在实践领域非常有经验的，所以希望各位老师能够多多提出批评和指导意见，使我把这个研究成果进一步加以完善。

    在微信这个领域的研究材料文献非常少，所以我做这篇论文的时候用的是一种应用型的研究方式，就是我把微信的新生事物套用在传统的网络版权理论架构上，以及对于微博的一些研究成果上，就把这个新事物套做老的框架里面，进行应用式的、比较式的研究。

我的论文是按照提出问题，分析问题，解决问题的思路来的。

首先第一步是问题的提出，简要介绍一下微信的公众平台。虽然我们每天都在用，但是对它整个功能了解还不是很系统。现在的微信公众平台一共分为两类，服务号和订阅号，我们平常用的比较多的是订阅号，关注一些杂志、报刊的公众号。而服务号是指企业和客户之间，比如银行或者是航空公司和的他顾客之间一对一的服务，这种服务对于版权的侵权没有太多涉及，所以这篇文章主要是研究订阅号。

    我又将微信公众平台和微博的特点进行了比较，有三个不同：

    第一个是影响的范围不同。因为在微博上，不管你是否关注微博的账号，你都是可以看到我发的微博信息。但是微博不一样，只有我们两个人互相认识，彼此通过互加好友之后，你才能看到我发的信息。

    第二个发送内容不同，微博对于发送内容没有任何限制，你每天可以发送无数条消息，但是微信的公众平台不一样，每个订阅号每天只能群发一条消息，所以订阅号的版主一定会想尽办法提高这条信息的质量，但是微博的信息质量比较差。

    第三个信息到达方式不同，微博发出来之后马上会被海量的消息淹没，别人不一定能看到。但是微信的公众平台只要我关注了你的订阅号，你发的信息是一定会到达我的手机上。

    下面看一下微信公众平台上对作品的传播形式，因为要研究微信公众平台上的版权侵权行为，一定要先了解这上面涉及到哪些作品的传播行为。我这里分为订阅号的版主和订阅号的粉丝，以及微信的开发商腾讯公司。订阅号的版主传播作品的行为就是群发消息，假如说我申请了一个公众号，我是版主，每天通过这个平台来发送信息，选群发消息，可以选择群发的对象，这是版主传播作品的唯一方式。但是在群发消息里面又分为原创和转载。微信公众平台更多的鼓励原创，不会牵扯到版权问题，但是原创费时费力，很多订阅号版主转载别人已经发表的文章。

    那么又分为三种情况，第一种情况就是未经许可摘录整合他人的作品，或者叫汇编。第二种就是未经许可转载，但是我转载的时候注明作者和作品的来源。比如有一个微信公众号叫做“青年特稿”，有一天它的版面是这样的，我转载一篇文章，说明我的来源是哪一个杂志。第三种形式没有经过授权转载，但是也不著名作者及作品的来源。比如说广州日报有一天的微信，叫“每个人身边都有荷赛的影子”。同时某一个微信公众号在第二天发表一篇文章叫做“2013年每个人身边都有荷赛的影子”，虽然它在题目上多加了几个字，但是内容，包括里面的一些图片全部是照搬广州日报的微信文章，几乎没有做任何的改动。这是一种非常明显的侵权行为。

    第二个主体是订阅号的粉丝传播行为，有两种传播行为。一个就是发送给单独的朋友，第二个就是觉得这篇文章很好，直接分享到朋友圈，这些都构成了对作品的进一步传播。

    那么对于微信开发商腾讯公司来说，他们不直接参与作品的传播活动，而是仅仅为订阅号的版主以及粉丝提供了信息传播的平台，所以我们可以把它作为一个信息存储空间来看待。

    基于上述这些分析，就提出了两个问题。这些作品传播行为到底是否构成著作权法意义上的侵权行为呢？如果构成的话，他们应当承担责任的侵权责任呢？文章的第三部分就分析这两个问题，首先分析他们侵权行为的认定。之前要介绍一些法理的依据，就是国内外关注网络著作权保护的立法现状。

    国外的立法，最早的TRIPS协议到后面美国的数字千年法案，以及欧盟的信息社会版权指令。

    国内的网络著作权保护立法，主要有五方面的渊源。第一个就是上面这些国际公约，第二个就是一些法律层面的，最基本的就是《著作权法》，而且在12年3月31号已经公布了第三次修改草案。行政法规，国务院这些著作权法实施条款，计算机保护条款，以及信息网络传播权保护条例。司法解释，最高院颁布的最新的就是12年颁布的，关于审理信息网络传播权民事纠纷案件适用法律的若干问题和规定，以及之前的一些解释。另外一个层级就是部门规章，国家版权局和信息产业部联合发布的互联网著作权行政保护办法。

    第二个部分就是网络著作权侵权的一些基本理论。在现有的网络著作权版权理论框架下，是把网络网络版权传播活动、作品传播活动参与者，大概分为网络内容提供者、网络服务商以及网络用户三类主体。那么把微信这个新生事物套用在这个框架下，订阅号的版主就可以看作网络内容提供者，因为他每天都在发布新的信息，腾讯公司就可以看作是网络服务提供者，因为他是微信的开发商，而关注订阅号的粉丝就是网络用户。第三个理论依据，就是腾讯公司自己起草的微信公众平台服务协议，你要是申请一个微信公众号之前都要同意这个微信公众平台服务协议。我在里面摘出来和版权相关的，比如1.2条，他会说本服务是腾讯提供的信息发布、客户服务以及与此相关的互联网技术服务，这一条把微信上的各种服务纳入到信息网络传播的范围内，因此可以直接用信息网络传播权来规制微信上的这些服务。再比如说，你理解并同意，你不得用微信公众账号和微信公众平台服务制作、复制、发布、传播如下干扰微信公众平台正常运营的内容，其中就包括发布、传送、传播、储存、侵害他人名誉权、肖像权、知识产权、商业秘密等合法权利的内容，专门把知识产权提出来。再比如说你不得利用微信公众账号和微信公众平台服务进行如下行为，也列出了侵害他人名誉权、肖像权、知识产权、商业秘密等合法权利。就是说，微信公众平台已经通过协议的方式，将知识产权或者说将版权纳入到了对微信公众号使用者的约束当中。

    有了这些理论依据，下面我们对刚才第一部分介绍的微信公众平台上的作品传播行为进行定性的分析，首先分析订阅号版主的行为，订阅号版主又分两种情况，第一种情况他们转载的是非互联网上的作品，很显然是侵犯了这些作品的信息网络传播权，如果他们转载的是网上已经有的作品，我们分前面说的三种情况进行讨论。

    第一种是未经许可摘录整合他人作品的内容，因为汇编作品著作权有规定，如果他有足够的独创性，有可能构成一部新的汇编作品，并且汇编人是享有汇编权。假如说它形成了一部新的作品，并享有汇编权，可能就不侵犯原作品的信息网络传播权，假如说还不能构成一个新的作品，那这种情况就会侵犯到原来那些作者的信息网络传播权。

    第二种行为是转载注明作品的作者及来源，但是没有经过授权，这种情况按照法律的规定，它也是一种对原作品信息网络传播权的侵犯。当然这个也是存有争议的。

    第三种情况就是没有注明作者及作品的来源，没有经过授权转载他人的作品，这种情况无疑是一种侵权行为，它侵犯了原作者的信息网络传播权、署名权，如果在转载的过程中还对文章进行了删改，也会侵犯保护作品的完整性。

    第二个主题就是订阅号的粉丝转发给好友，或者分享到朋友圈的行为，这种行为如果单纯按照法律来讲，它每一次转发都是一次对原作者的复制行为，会侵犯到原作者的复制权、以及信息网络传播权，但是又由于我们平常用微信都注意到，微信上的转发作品不像微博那种转发你是可以删减，微信的转发只能原封不动的转发，所以不不牵扯到对保护作品完整性的侵犯。

    那么对于微信开发商腾讯公司来说，他们仅仅提供平台和服务的行为，如果说他们有侵权责任的话，也是一种间接责任。他们的理论依据可能就是一种网络服务商不作为的间接作用，所谓的避风港原则，以及红旗原则，而不是直接侵权责任。

    除了这三种主体之外，还有其他的主体侵权行为，比如将微信上的作品转载到微信以外的平台上，将微信上的作品进行出版发行，再比如将微信上的作品进行收费表演。这三个行为是我自己通过之前微博的研究提出的一种推论，因为在微博上出现过收费表演。比如之前郭德纲有一次演了一个相声，他就是采用微博上的一些段子，而且他是要收费，进行商业性的演出，后来遭到了微博作者的起诉。出版发行，现在也出现过很多把微博上的消息汇编成一本书来出版。

    我想这些行为今后慢慢在微信领域也会出现，他们是否有侵权的嫌疑，也值得我们进行讨论。

    第三部分就是对微信公众平台上著作权侵权责任的承担进行分析，也是按照主体。微信开发商腾讯公司作为网络服务商，他们的侵权责任的承担至今还是存有争论，他们到底是不是适用避风港的原则。在12年最高院审理信息网络出版权的解释当中，为这个网络服务商提了一个开口，就是说他们是没有审核义务的，这样对网络服务商更加宽容。在这种立法背景下，腾讯公司的侵权责任就会更轻一些。当然这也是值得我们进一步讨论的。

    对于订阅号版主，以及订阅号粉丝侵权责任的承担，由于微信版权的侵权是传统民事著作权侵权的一种延伸，所以它的责任承担形式其实应该来源于最基础的侵权责任的方式。我国的侵权责任法规定了八种民事责任承担方式，包括停止侵害、排除妨害、消除危险，返还财产、恢复原状、赔偿损害，赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。

    但我觉得在微信公众号上，可能应用最广泛的应该是这三个，首先停止侵害最具有紧迫性使，我一旦发现你侵权了，就会通知你马上停止转载，这个订阅号的版主马上采取措施，比如说把文章删除或者是马上注明文章的来源和出处。那么损害赔偿是最基本的侵权责任方式，而赔礼道歉也是最简便，最容易实现的一种责任承担方式，包括口头道歉、书面道歉，甚至现在很多直接在各大门户网站上进行道歉。

    简单的讨论过这些侵权责任承担之后，我还讨论了一下法定的免责理由在微信公众平台上是否合理适用。首先是合理使用。订阅号版主转载他人作品的行为是否属于合理适用呢？这个现在也是存在争议。有的学者认为，它是属于合理适用，毕竟订阅号版主转载别人的文章也是为了文化的交流和传播，想把一些优秀的文章分享给更多的人，没有任何商业性目的，所以他们就认为这是一种合理使用。

    但是另外一种说法又认为不是合理性使用，现在很多订阅号、朋友圈有一些变质的倾向，朋友圈的好友并不是他平时熟知的人，他可能以此汇聚一部分人来积攒自己的消费群体，最终通过好友圈推销我的产品，达到商业目的。这并不是本意上的好友圈，还是有它的利益诉求在。对于这种订阅号的版主，之前转发别人的作品，为了吸引受众，还是有商业目的，这种不能算作合理使用。

    订阅号粉丝将作品分享到朋友圈或者转发给好友的行为是否属于合理使用呢？这个也存在很多条件。平常我们觉得哪篇文章好，直接分享到朋友圈，我们并没有想那么多，就是想跟大家分享一下，这种我认为是可以算是合理使用，但也是存在有其他的商业性目的，这个是否属于合理使用，也是值得商榷的。

    除了合理使用之外，法律免责理由还有一个法定许可，也有其他的免责理由，包括当事人同意、第三人过错、受害人同意、意外事件。这些在微信上都是可以适用的。还有一些基于微信的特殊特点，还有一些合理使用标准，这个在美国的网络版权上有所使用。合理使用标准，比如我通知腾讯公司或者是订约号版主你侵犯了我的著作权，这个时候你不能要求我通知完了，马上就把这篇文章删除了，要给他一段合理的时间，他如果再不删除，你才可以提起起诉。包括海量信息，这个是对网络服务商，在这里就是腾讯公司对他们审查义务的一种放松，微信上的信息量过大，不能苛求腾讯公司对每一条信息都进行知识产权的审核。还有一个表面合理的标准，也是一种免责的理由。

    第四部分我提出一些关于微信公众平台著作权的保护路径。分主体来讲的，首先从原创作者来讲，原创作者他的保护方法有三个层次，第一个层次要求侵权方赔礼道歉、消除影响。第二个层次像腾讯公司进行投诉，发出侵权的通知。最后实在不行，就起诉。但是到目前为止，微信是从12年上线，两年时间虽然发展的很迅速，侵权的纠纷也不少，但是还没有一起起诉到法院的司法实践案例。

    从订阅号版主和粉丝角度来讲，他们减少著作权侵权行为的办法，通过微信软件本身的一些自带功能实现，首先可以利用微信公众平台的后台实时交流功能，就是版主可以和粉丝及时进行沟通，这也符合微信软件开发的初衷，交流和分享是它的生命，如果我们发现一些侵权著作权的行为，可以马上和订阅号的版主进行沟通，他马上通过后台对我们进行反馈。

    第二点利用公众号的自动回复功能，版主设置一个关键词，任何粉丝只要发送的信息里面含有这个关键词，这个订阅号马上就能够自动回复我指定的内容。如果粉丝发现著作权侵权行为，版主可以把类似于侵权、剽窃、抄袭这类词设为关键词，假如说有粉丝发了一条消息，含有这些词，马上这个公众号能够回复一条信息，设置成“感谢你的提醒，但是请相信我们不是恶意的侵权，我们会马上采取一些行动来解决这些问题”，这样能够很好树立微信公众号的形象，也是一种很好的危机公关。

    第三个从腾讯公司方面来谈，腾讯公司目前已经做了很多值得肯定的措施来减少著作权侵权行为。首先刚才提到的微信公众平台服务协议，凡是要申请公众号都是要同意这个协议。第二个在每个订阅号主业打开，会有一个投诉的选项，让你选你为什么要投诉？其中就包括知识产权问题。第三点，微信公众平台注册都是实名制。你注册公众号的时候，一定要填上个人非常详尽的信息，地址、联系电话、单位，本人拿着自己的身份证，一起照一张照片传到后台上，只有这样才能够申请到一个公众号。一旦有了纠纷为我们寻找侵权人提供很好的证据。第四点，13年又上线了数据统计功能，包括用户分析、图文分析、消息分析。比如用户分析，每天分析公众号新增的人数，取消关注的人数，净增人数。图文分析会分析每天消息送达人数，阅读人数，原文阅读人数，以及分享的转发人数。比如消息分析，每天可以统计消息发送的人数，发送的次数，以及人均发送的次数，就是把所有的信息都进行量化，这也对将来我们进行损害赔偿的评估提供了非常宝贵的证据材料。

    除了腾新公司已经采取这些作用之外，我认为它还可以采取的措施包括两个，一个是可以设置专门的著作权侵权投诉平台，再一个设置版权表情，在订阅号版主每天发送消息的时候，我就设置很多表情，比如说原创，或者说允许转载，或者说不允许转载，或者转载请注明出处和来源。每一个订阅号版主在发布信息的时候，就选择你希望的那个表情放在这篇文章的旁边，这样更加明确的表达了著作权人的权利需求。

第四个方面，从政府硬座的努力来讲，就是立法了。微信的发展特别快，不可能因为一个微信，我们就把国家的法律修改了。大概在几年之前，我国出台过一个博客的自律公约，以政府的名义，互联网协会出台的一个行业自律空间。所以我觉得在微信领域也可以借鉴博客的做法，我们可以出台一个微信的自律公约，针对微信一些独特的特点进行一些司法实践领域的规定。

主持人：

谢谢唐然。她主要是从四个方面将学术成果进行了介绍，从微信公众平台传播的特点、微信公众平台侵权行为的认定、微信公众平台著作权侵权责任承担、微信公众平台著作权保护路径这四个方面进行了介绍。其实从这里面我也学到不少东西。她这里面提到一点，目前还是学术研究，还没有司法审判案例例，但是我想这个案例不久肯定会有。

汪涌：

目前还没有针对微信平台的案子，但有个别针对微信传播者的有一些案子了。

    微信的事比较大，它已经是个专门平台，从最早作为一个沟通和信息传播的工具，现在已经逐步变成作品的传播平台。现在有个问题，可能未来会比较多。为什么腾讯一直对微信很谨慎的提商业应用，比如绑定支付工具，绑定其他的商业应用，开始有盈利的可能和途径。那么这个时候微信上的传播对侵权人的损害会加重，他会不会构成帮助侵权呢，这是就问题。

    我们现在讨论很多帮助侵权的规则原则理论基础，社会基础是什么？为什么网络平台服务商要对用户在这个平台上发布的作品，侵权第三人的权益要承担所谓的共同责任、连带责任、替代责任，概念很多，总之要承担某种侵权责任。它的基础在哪里？实际上很核心的基础就是网络平台服务商，法律上给它规定一种责任，不让他那么轻易的免责，更重要的是网络平台的服务提供者有可能从他人的作品传播中获益。

    另外一点，网络平台服务商，包括微信这种传播平台，它有没有控制能力，它对用户的上传可能导致的侵犯第三人版权也好，其他权利的行为，有没有控制力？这是让所有的平台服务商，要去承担所谓的侵权责任，无论这个侵权责任现在叫什么，大家争论很多，我们写了很多文章，包括刚才讲“红旗标准”，我们都写过文章，大家讨论还是比较多，但现在基本上大家有一些共同的认知，核心的是后面两个，一个就是网络平台服务商有没有可能从中获益。第二个网络平台服务商有没有控制能力？如果他没有控制能力，没有获益，你让他承担所有的连带责任、替代责任，他的侵权责任社会基础、理论基础在哪里？这就是德国法里面讲到的不真正连带责任的理论基础，也是指的这个。

    我们现在讲监护人为什么要对被监护人致人损害要承担责任，那是因为你基于一种亲属关系，对他负有监护责任，你没有尽到监护责任，致使对他人造成损害，那么你家长要承担替代责任。像雇主责任也是这样，员工在执行公务的过程中致人损害，公司要去赔偿，要承担替代责任。侵权责任不是你实施的，但是责任基础是公司在雇佣这个人的时候，这个人执行公务的行为，公司是获益的，他能够通过一些劳动纪律、工作流程来控制他不要去对第三方产生损害，因为他产生了，没有尽到监管义务，侵权责任背后有它的社会理论基础。

    我们今天讨论这个平台服务商，他要不要承担责任，你都要考虑这两点。不管他是有意，还是无意，比如很多网站说我没有获益，但是你的流量增加，你的网站价值增加了，你广告的价值增加了，这都是通过他人在你网上传播作品，像视频网站，UGC的网站他免责，我就是网络储存空间，我没有获益。你怎么没获益呢？你有这么多的作品传播，会有广告商感兴趣，有那么多的用户登陆你的网站，包括最近打击的快播都是这样的。它是获益的。这种获益只不过有的直接从作品传播中获益，有的是从间接的方式获益。总之，它从他人的传播行为中获益。你不能说他人有责任，你从他人的有责任的行为里面获益了，然后你袖手旁观。到你要承担责任的时候，你把自己撇清了，你说我只是一个通道服务商，一个工具的提供者，一个技术平台服务者，这不可以的。这有违社会的公平原则。

    第二实际上你是能控制的，你刚才讲的很好，你可以通过一定的规则来控制用户的行为，在这种控制的情况下，你就应该作为一个理性的经营者要意识到相关主体在这个平台上利用你这个通道也好，利用你这个技术也好，利用你这个平台也好，这个行为是不是有可能致人损害，你如何防范和规避。那你有主动规避措施，当然更好，可能会免除赔偿责任。

    你刚才讲的侵权责任最后承担，基础是要停止侵权，赔偿不是一个基础责任。因为大部分我们讲侵权里面，十分有可能赔偿责任是不存在的，但是无论如何先把侵权行为停止下来，你作为平台服务商你要断掉肆意提供盗版作品传播的公众号，要做一个屏蔽，或者一些技术的措施来防范这个损害后果扩大，这也是我们侵权责任法第36条里面写的很清楚。如果这个事已经有人提出来，你还不去做一些措施，致使损害后果进一步扩大，那扩大的部分你毫无疑问应该承担连带责任。

    《视听表演北京条约》，这些视频作品的表演权、广播权可以加上去，我们现在已经加入该条约，条约对视频作品在网络上传播的保护范围和保护的具体规定，已经远远高于广播组织合法公约。

    将来像微信公众平台传播视频作品的行为会大量发生，现在当然是短视频了，也许技术再发展下去，长视频也会出现。相当多的视频作品，尤其是原创的视频作品，类似这种作品的传播，《视听表演北京条约》里面也有规定，在网络传播这种作品应该承担什么责任。写的挺好，很有层次。

唐然：

《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》里面，免除了网络服务提供商的审查义务，意义主要在哪里？

汪涌：

免不免除，从新的著作权法修订稿中讨论了很多次，这是一脉相承的，从2006年的信息网络传播权的行政保护管理条例，包括后期出台的若干司法解释和司法实践，包括专家比较一致的，我本人也写了文章，基本上审查义务这块是达成共识，网络服务商不应该对平台上他人传播和上载的作品承担审查意义，这个审查意义在法律上是没有依据的。这也符合98年美国千禧年的版权法4.3C的条款。

    实际上也是一个所谓技术中立的原则延伸下来。这是一脉相承的对于所谓技术提供者的豁免，这个豁免最重要的立法意义在于为技术相关的领域，互联网领域里的技术创新要留一个口子。如果你给它赋予审核义务的话，可能会限制和阻碍相关技术和产品的开发和应用。我想这个是从立法的角度，在司法实践把握里面目前已经趋于一致。新的第68条是很明确的写到不承担审查义务，虽然引起很大的争议，包括几十个专家讨论的时候也是有争议。

唐然：

如果没有审查义务，还承担侵权责任吗？

汪涌：

再回过头来看上位法，看侵权责任法36条有三段论，关于网络用户和网络服务商的两类责任，网络用户借助网络侵犯他人的合法民事权益，这是一个直接的侵权责任，没有任何疑虑。第二款和第三款，根本意义上没有在先的所谓的审查义务，任何情况下，包括数字千禧年美国版权法4.3C最后一句话，不管你怎么解释这个条文，都不构成让网络服务商和技术提供商承担相应的审查义务，这条非常明确。这句话是很完整的逻辑。在我们侵权责任法36条规定，杨立新老师有一篇文章解读比较妥贴，这个法是08年出台，09年杨立新老师写了两篇文章，解读三段论。

    三段论当时很出名的，一个是明知、应知的问题，一个是通知删除的问题。但是这里面不周全的地方就是它把版权里面避风港原则扩大到所有的民事权利，这是民法学界和知识产权学界一直在争议的，这条应该仅仅针对知识产权里面，甚至就是版权的一个问题避风港原则，是不是要把所谓的侵犯民事权利的范畴扩大到所有的民事权利，现在学界之间是有争议的。我也写过一篇文章。

    看这里它也是没有合理审查义务的，但是并不表明法律上完全豁免了网络服务商的侵权责任，它也存在两个特殊情况，一个特殊情况是你刚才提到了所谓的红旗原则，红旗原则是个测试标准，这个测试标准解决的是主观认知问题，就是当一个侵权行为非常明显的出现在你的网络空间，你所提供的网络平台上，你不能像鸵鸟一样把头埋下去，说我没看见，我不知道我的平台上有侵权行为。红旗标准解决的是判断主观过错的测试标准，他不是规则原则。这点我已经把王谦说服了，我在若干场合跟他争论过，上海的很多法院的法官，我每次讲，我说王谦老师这句话是不对的，它不是侵权规则原则，它只是测试判断网络服务商是否意识到一个明显而显而易见的侵权事实的时候，他的主观过错的标准。至于在这个标准下是不是一定要规则于网络服务商最终要承担侵权责任，还要考虑其他的因素。但是这个因素很关键，他的主观过错能考量到。美国若干的判例，包括（格瑞斯）案例，讲的红旗原则的时候也是从这个意义上去查的，红旗原则永远不是一个归责原则，这个民法学者也是不承认的。侵权的归责原则肯定不是这么表述的。

    这是一个情况，就是说网络服务商即便豁免它，排除它的审查义务，他有主观认识的情况下，仍然这么做，这是一个情形。第二个情形尽管他不知道，但是这个时候已经有权利人给他发出一个通知，尤其这个通知是合格的通知、有效的通知，孙晓博士最近写了一篇博士论文就是讲通知的有效性，他就是探讨第二种情形，在通知有效的情况下，网络服务商可规则的理由应该是什么。其实网络服务商承担侵权责任就是这两个情形，此外我看现行的法律和相关的司法实践都是围绕着两个做解释。最终都是归到这两个情形上去。包括侵权责任法的36条讲的也是这两个情形，一个是明知规则，一个是通知删除规则。很清晰的三段论，明知规则和通知删除规则，讲的就是网络服务商在没有事先审查义务的情况下，可规则的侵权理由和情形应该是什么，判断标准是什么，规则原则是什么，以及损害赔偿的范围是什么，他都讲的很清楚。

    我个人认为有些法官走的非常远，把这个条文解读起来有点没边，有点创新过了头。再加上美国这些权利人，美国这些法官和律师的忽悠，推波助澜，总觉得中国不做一个扩张性的解释和有利于权利保护的解释，好像中国的知识产权保护就怎么样似的，这是不对的。越这样下去的话，中国版权产业发展不一定受益，最后变得标准很乱。最高法院现在最大的问题应该是在统一裁判标准下功夫，到底哪些是一些原则性的东西，通过很清晰的司法解释或者指导意见把它给固定下来。现在各个法院的做法和认定都有点收不住的感觉。一个法官和一个法官的说法不一样，但是你要往根上讲，有些人是懂得的，尤其是真正在学校好好学的，研究过民法的，对规则原则，包括网络服务商规则原则基本上认同。我也跟若干法官探讨过，现在有些法官过来过来，但是话语权不强。

要解决案件审理标准不一致的问题，最好最高人民法院下设一个知识产权特别法院，就像泰国在最高法院下面有一个知识产权与国际贸易法院，相当于是泰国最高法院院长同时兼的，是一个体系，所有的知识产权和国际贸易在泰国的案子集中管辖到这来，它是上诉审和最终审，不受理初审案件。

吴飞：

非常高兴参加这个会，跟大家认识。关于微信平台的侵权，像百度文库，大家觉得肯定是侵权，可是到微信这里又没这个感觉了。目前一个关于这个平台的案子都没有，说明在公众的观感里面对微信平台造成的侵权，我们从法律上讲，它是有侵权的可能性，可是在公众的观感里面又没有。我们虽然说从规则原则上讲它有可能红旗飘飘，到处都是转侵权作品。

    刚才唐然在里面论证，通过一些设计，包括实名制的设计，认定中的设计，某种意义上设立了一个隔离墙，它是一个独立的主体，它不只是一个账号。我们以后考虑互联网侵权原则规则的时候，我觉得不完全是避风港，某种意义上能够找到实名侵权第一责任人，公众平台的责任是不是有很大的减轻，或者在更大程度上可以减轻了。某种意义上它应该是补充责任，而不是连带责任、共同责任。以后是不是可以这么来考虑。

    投诉、实名、在认证的过程中相对严格一点。其实我也搞了一个公众号，试了一下，开始PS我一个名字和身份证，它说你不能通过。第二天我拿了自己的照片，它就通过了。虽然它还是有漏洞，但是严格程度相对好一点，而且通过认证这个过程，微信公众账号的独立性就能显示出来，公司的营业执照、账号都是在上面可以查得到。某种意义上，公众平台技术中立性和消极性感觉凸现出来，所以我觉得未来定义规则的时候，是不是考虑以这种形式，实名或者有比较强烈的隔离墙，平台商的责任是不是可以减少。这是规则的问题。

    第二个责任承担问题。当然也跟微信著作权的侵犯有关，前两天我关注到一个案子，中青文诉百度文库的案子，这个案子特别有意思，中青文是一个出版商，他有三本书的著作权，发现百度库里面就有，就对三本书提出了诉讼。结果只有一本书认可它有权利去起诉，而且这本书的总数有20来万字，但是上面只有3万字，我算了一下占全书的24%。这个书在上面有27万的点击量，最后法院判的结果是赔35万，加上5万的诉讼费。我认为太高了。它才20%多的侵权，要赔35万，加上5万的诉讼费。等于认可这本书的电子版权是100万。

    今天是百度，如果哪天到腾讯，我觉得腾讯很容易被归责，因为点击量很高，大家应该在互联网平台上有更好的规制办法，如果大家在平台上有更好的规制办法，设立隔离墙，无论在归责方式和责任承担方式上都能够作出一些规制。这是一些新的话题，我特别感兴趣就跑来听，也有很多收获。

范勇：

刚才听了有很多收获，讲的非常全面。我今天是带着一些疑问过来，我想从这篇论文里面听到一些比较实务的东西，实践中怎么操作。我加入360之前做律师差不多有15年，做律师和企业之间的区别，还是看产业的角度不一样。

    比如我看著作权法的时候，以及相应侵权责任的时候，我肯定要看我们自己的产品，包括看竞争对手的产品，包括中青文的案子我们都仔细研究过，包括它对平台的责任加大性处罚，意思你有这么大的量，你有相应的注意义务，你应该有社会责任，它的角度我也关注到了。因为对别人的一些规制，有一天可能都是对我们的规制，所以我们自己也很注意这方面。包括微信的讨论我们也很关心。

    谈到微信，我们把它看作一个平台，这是一个基本的看法。谈这个平台的时候，刚才汪律师谈到几点都挺好。到底有没有直接受益，我一直想看看你这个论文有没有谈到这个问题，也是一带而过。我不知道现在微信什么样，至少原来的微信模式我们仔细研究过。比如说微信有没有直接收益呢，你不能说他没有。比如他有认证，要交认证费。认证带给你的就是你的诚信度，你的公信力，还有同样搜索，为什么有人排在前面，有人排在后面，这是有道理的。比如随便打开一个微信，你搜订阅号“文摘”，能出好多文摘，有没有想过为什么有的排在前面，有的排在后面？

    除了订阅号以外，直接收益还体现微信给你很多附加服务，推广订阅号。比如给你一个接口，将来可能收费。这些接口相当于都是收费的，我从这里面收费，意味着是不是一起共同利益所在，这都是值得探讨的问题。共同的经济来源，有没有收益是非常关键的一点。

    现在它的模式，大家讨论的时候，包括你使用的时候不是那么清楚，大家没想到那么细，百度这个太明显了，大家知道这个文库是免费的，那么长的用户协议写在那，其实大家都知道你的业务模式，广告，永远是广告，无论是你从搜索上面找这篇文章的流量也好，还是说本身在平台上永远是广告。有些法院不把广告当做直接收益，这主要看其他的因素，因为不是唯一的因素。

    腾讯的赢利模式在那里，微信不能光吆喝，肯定要有一些点，慢慢慢慢会有一些收益在里面。

    另外一方面，微信怎么免责，我们作为企业同样做平台，我们讨论最多的是就是怎么能够进行免责。我们又要进行自己的商业模式，又要尽量少的承担责任。技术中立，是个好词，你把它妖魔化了，就是坏词。在道德和中立之间找一个点，随着社会进步，不停的左右摇摆。在这种情况下，作为一个平台的运营商，有些东西可以慢慢去减轻自己的责任。比如百度做了一些DA的分析，是不是将来可以放在微信里面，比如知名作品，比如反复的上传，这些一旦触发了，微信是不是直接屏蔽了，或者直接有一些技术措施，这些从运营的角度来讲我们很关心。以及司法判断的时候，他看到你进行这几项，比如避风港原则，避风港之前的一些前提条件我们也都满足了，我们是就完全免责了，其实不一定。

    对于应知和明知这块，怎么样应知明知，随着技术发展这块越来越深入，对于明知和应知的认定越来越严，比如原来你不能编辑，这些都是很明显的应知举措，到后面不仅仅是局限于这一点。作为微信的话是一样的道理，随着技术的发展，实际就是“知道”两个字，“知道”到底有多大的范围，这个就是法院自由裁量权非常大的扩大。   

蒋志培：

新的服务模式有没有发展特别快的？

范勇：

我们也很关注微信的商业化，现在看来它很谨慎。包括互联网金融和微信的结合也是他创新的一点。我们的财报就是增值服务，广告，包括游戏，这些点蛮传统。现在大家都在思考下一个点在哪里，包括移动端APP的亮点在哪里，其实在移动端，包括今天还在开移动端的大会，讲未来移动方面的应用，包括规制，将来创新的亮点，大家都很关心。我们也在不断的更新，移动端是我们不断发展的方向。

   在手机卫士端不是简单的移植，有些创新，我们更关心怎么用一个APP和其他一系列的产品，一方面给用户提供全面的服务，另外一方面找到自己的一个点。海量用户肯定是我们永远永远的出发点。

    大家不太注意移动端的安全，如果你用苹果，基本上是封闭型的。安卓端是开放平台，不小心就会受到这方面的侵袭。比如你看了一个广告上面有二维码，你说这个挺好，你扫描，安装了，有病毒就侵入了。在这种情况下，真正能够加大这方面的安全，所以移动端的安全一定是未来非常重要的一点。我不是搞技术的，但是我只有认为移动端的安全还是海量用户的基础。没有人愿意做赔本的买卖，肯定是一个聚合的功能。

    为什么要做安全？其实安全是个底层服务。很多人希望有自己的底层服务支撑。比如阿里巴巴，现在我们发现人才慢慢流向阿里巴巴。为什么呢？因为阿里巴巴要做支付，他需要大量的安全人才。随着技术发展，随着热点的出现，人才的流动能够显现出这方面的重要性。

    吴毅新：

    范总刚刚提到微信到了以后进行商业兴的营收或者开发，他开放一些特殊的端口或者服务，进行收费，是不是就因为它这种收费行为，有经济诉求，有经济效益，会把它真正的内容发布者捆绑起来，一旦发生著作权侵权问题，我们是不是应该把它放到共同侵权，甚至也是直接侵权一方来考虑。

    我觉得在这个地方想跟你商榷一下，参照之前在海外的一些情况，以及我们日常生活中经历碰到一些例子，比如百度如果找联通或者移动去买带宽，推广它的网络服务，那么百度侵权的时候，我们不太可能把底端运营商也拖进来，仅仅因为它收费了，把它拖进来一起参与诉讼，这个不太说得过去。

    所以我建议在这个地方，我们把所谓的收费服务分成两类，一类叫做功能性服务，一类叫做竞争效果类服务，这个在海外有很多在先的互联网企业是运用到过。比如在国外，如果我们想在易贝上卖一件东西，我自己曾经卖过，我多加一张图片，大概多收五欧元。如果我把的产品说明加五百个字符，要多收一欧元。这种服务，虽然我为它付费了，但是更主要的是还是在于这个内容来自我自己。我也很难去苛责易贝因为他收了费，所以它对我多上传的这一张照片，或者五百个字符来提升审查义务。

    但是另外一方面，如果我想把我的某件产品置顶，或者我增加它的曝光率，在这种情况下，有点类似于竞争效果类的服务，如果互联网运营商对这类服务进行收费的话，它是应该对这类服务的内容施加更多的或者更高的注意义务。我不太建议仅仅一刀切，看收费或者不收费，最主要的还是在这个里面看它的实际功能和效果。

范勇：

我挺同意这个观点。刚才我可能说的不是那么全面。我讲出现高级的APP给你增值服务，最主要的目的是有联合推广作用，直接的效果就体现在推广的精确度上。在这种情况出现的情况下，可能这个平台和信息的推销方面，要有一个联合共同推广的行为出现。这种行为出现，是不是应该去考量一下它的审查义务稍微提高一些，或者我们怎么给它附加其他的责任，是不是有必要性。这个应该去值得考虑。因为现在并不是非常清晰的商业模式，我觉得这方面确实应该去值得仔细划分。

吴毅新：

刚才看了一下唐然这篇文章，我主要想对最后不管是运营商还是政府应做努力，我跟你有一点小小不同。我觉得从政府，或者从运营商来说，我个人觉得最好的切入点不是从立法，相反我根据自己的一点点经验，我觉得是从司法实践方面，政府或者相关的部门应该做一些更多的努力。

    比如说针对目前来说比较火的自媒体或者公众平台侵权情况多发的问题，怎么样在比较短的时间之内切断它的宣传源头，尽可能的削减侵权内容传播扩散的客观效果。那么在这个地方，我个人觉得最有效的就是删除，从运营商来说，如果我投诉某一篇帖子，或者某一个微信的内容，那么在多短的时间之内，运营商会做出反应，这个是值得考量的。

    而另外一方面，从法院的角度，如果真正进入到后期的诉讼，法院是不是可以采取行为禁令的模式，尽可能的削减侵权内容进一步扩散的客观后果。再进一步说，从权利人的角度，他要承担多大程度的证明义务，才能使得法院能够开得出这种行为禁令。而且这个行为禁令取得的时间应该是非常紧迫的，我觉得可以从这几个角度来考虑一下。

    还有一点，我想提一点点意见，主要是对现在司法实践的一点点意见。如果出现某一个公众平台或者自媒体多次故意传播侵权内容，那么是不是可以对它进行严重警告、删号，甚至对他背后的注册个人实施同一个平台，甚至同类平台的进入，会不会有惩罚性赔偿，我觉得这几个点供你参考，在进一步的措施方面更加完善一点。

    公约是挺好的办法。公约不一定由政府牵头，民间也可以做。现在我知道的，有一批法律媒体已经做了公约。我觉得挺有意义，叫法律自媒体，微信转载自律公约，在我们这个范围内你要加入公约，就可以免费转载我们的，但是从哪里转来，要从明确的来源。只要你加入，就可以。至少在这样一个范围内可以解决一些问题。

    有时候不要老等政府来干，民间能干的就可以做起来。而事实上民间的公约，如果你加入了，可能在未来真正到司法程序也是可以作为依据。这都是好事，每天喊着政府去干，不如自己把它弄起来，多大范围算多大范围。

唐然：

关于删除公众号，我记得在公众平台协议里面是有的。

吴毅新：

有没有可能更加扩大一点，你删除这个公众号，背后的那个自然人完全可以重新再建一个新的号，做同类的事情。所以我提一点，看能不能直接指到后面那个人。

唐然：

而且这个人是可以找到的，因为他注册的时候是实名制。

    现在关于微信公众号侵权的纠纷很多，但是真正没有人愿意走到司法程序，可能觉得没有那么大必要。

吴毅新：

我觉得这里面有几方面的考量。第一方面，这一类的案子最大的问题就是证据很难固定，可能在微信侵权里面稍微好一些，你刚才提到了它有相关数据的统计，这个很有用。另外一方面，可能赔偿金额不太理想，这也是权利人很不愿意看到的一点。

    其实我个人觉得，像微信有两类功能，一类是通讯，这类通讯仅仅限于自己的朋友，但是所谓点对点，个人对个人的交流，还有在某一个群里面，某一个圈子里面说的话，我个人觉得这个还不能算是公共圈。但是另外一方面它有公众号，由一个点发出，针对不特定的个人，都可以看得到，这个他没有办法控制受众范围。

唐然：

吴博士这个澄清做的非常好，其实我应该在最开始说明一下。这个是定义问题，微信这个软件包括两方面，一方面是私人的即时聊天工具，另外方面是微信公众平台，我们说的微信自媒体指的是公众平台，不包括私人的交流平台。这也是为什么我这篇文章直接说的是微信公众平台著作权问题，而没有说微信著作权问题。

    公众平台和微信及时交流这两个功能的连接，可能就在朋友圈里面。我在公众平台里面看到一些好文章，可以通过朋友圈分享给其他的朋友，而我的朋友圈就是我即时通讯的那个圈子。

    你并不知道。别人看不到。比如微博直接在上面有转500次，还是300次，甚至阅读量看得清楚。可是公众账号，数据是在后台，权利人自己不知道。平台未必给你提供。

汪涌：

比如我们诉淘宝侵权的时候要求平台配合，有时候他不听你的。

    针对平台的责任，平台确实应该承担更大的举证责任，要不然不公平，因为它有技术壁垒在那里。

蒋志培：

我的体会，互联网将来还是最先进活跃的一个领域，与经济发展最为紧密，涉及的法律问题也复杂，增加一个服务就有一些法律问题，感觉得很深。有的时候看的你眼花心乱，特别是我感觉到互联网企业确实站在前沿，他们做任何商业的活动，增加增值服务追求经济发展都是天然合理，在市场上只有这样才能进步。法律总是在滞后，不断研究新问题，出成果就有价值考虑。

    我同意汪涌的说法，执法者包括法官第一要务首先应当是严格执法，在法律规定的那里面去体会它的含义。想当初，著作权法在信息网络发展之前制定的，网络出来之后怎么办呢？是不是没法办。当年在法律适用上遇到难题，就引用了一个法官没有权利拒绝尚无立法的审判，这一古老的法理。另外就是我国的民事诉讼法有原、被告，具体诉讼请求，属于民事权益争议，就要受理立案。民事纠纷不能法院不受理。后来网络维权问题就规定很详细了，司法实践总是先于立法，作出对网上的传播权要保护的裁判。我们应当说，实际上我国的法律保护著作权的精神，不是没有；只是具体规范还没有。

    中国信息业发展快，很多和发达国家都平起平坐，现在有些东西我们超过他了，咱们这有，他们那没有，各有特色。形势发展很快，要从我国法律中解读出来解决实际问题的法律方案。但是如果司法者离开法律想的太快，认为全都要创新，或者有意创新，故意制造点什么东西来显示我们的保护水平，这是容易出错的。按照法律解读，严格依法办事，是司法者最重要的一条原则。在实践中，具体的情况按照法律精神可以千状万态，但是法律精神就是这个，总是给我们以指导。司法解释如果太细了，审判的一个案子里面的法律适用，那些具体的都要写到司法解释里，就会挂一漏万，太细了，面对千变万化的实践就不好办。所以第一个体会还是法官不能离开法律，要严格依法办事。比如说帮助侵权，有一个引诱侵权问题，美国有判例，我们这也有判例。一个计算机连线插头的专利权，诉计算机的插座引诱侵权，这似乎离开法律走得远了。还有一些案件，出现一些问题都是离开法律，离开案件事实。

我希望这种结合司法实践学术性的沙龙能够经常搞下去，中国知识产权司法保护网一定会支持，这对中国的法治和知识产权保护进步也会起到作用。

主持人：

经过两个小时的讨论，讨论的非常充分热烈。蒋老师刚才说的，我们以后把司法保护学术沙龙做成一个品牌，希望蒋老师多组织这样的活动，慢慢扩大沙龙的影响力。

    今天的沙龙到此结束，谢谢大家。   

    （完）