关于对商标法实施条例（修订草案）的修改意见

蒋志培教授

1、关于实施条例草案第三条，请求认定驰名商标问题。该条的法律依据是商标法第十三条：“为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。”法律对驰名商标的规定，经过曲折终于定调如上，背弃了为认定驰名商标而认定的原有模式。现在条例的第三条，似乎又模糊次概念，仍旧赋予商标局、商标评审委单纯受理认定驰名商标。建议将第三条“请求认定驰名商标的，”改为“请求保护驰名商标的”，而避免换汤不换药，走老路。

2、关于实施条例草案第五条，代理机构的代为送达义务问题。该条规定了商标代理机构代为送达文件的义务，如果无法送达，代理机构应该在15天内将有关文件交回。 如果代理机构无法送达，又由于种种原因没有按期交回应代为送达的法律文件，所产生的法律后果如何处理不清楚。建议对当事人的权利保障、代理机构承担何种责任等作进一步的规定。

3、关于实施条例草案第八条，数据电文方式的文件问题。商标法第二十二条把书面方式和数据电文方式“或者”一词进行并列表述；实施条例草案第八条对数据电文方式进行了限定，但对书面方式未做进一步说明。合同法里提到的数据电文是书面的一种形式，书面或数据电文应该是指内容的表现形式，商标法第二十二条规定本身似存在概念混淆不清问题。申请文件可以制作成纸质形式的，通过当面递交，邮寄或传真提交；也可以体现为电子文件，电子文件可以存储在电子媒介上，可以通过互联网方式发送邮件提交，可以进入特定系统上传数据，可以把存有电子文件的媒介当面提交，或者把存有电子文件的媒介进行邮寄提交。实施条例草案第八条把商标法的数据电文方式，已实际限定为通过进入官方特定系统上传电子文件的方式。这既与其他法律如合同法的规定不符，又限制了当事人的办事程序权利。该条也需对书面方式予以说明，是以纸质文件以当面递交或邮寄方式提交等。

4、关于实施条例草案第十条，商标局、商评委送达文件问题。该条规定的互联网方式送达，以发出日满十五日视为送达，而不是以发出日或收到日为准。如果由于网络的原因未能送达，当事人就要承担不利的后果；显然这个规定对商标局等主管机关有利而对当事人不利。如果当事人没有收到电子信息，也就无法知道发出日。如果出现争议，如何证明官方已经发出，何时发出，以何种证据来证明？只能是一面官司易于产生纠纷。建议以收到日为送达日，在实际操作中要求发送送达回执，如果没有收到送达回执，可以再次发送或另行邮寄送达。关于邮寄送达，没有被邮局退回自文件发出之日起十五日视为送达，对当事人也不利， 当事人要承担因邮局的过错而产生的不利后果。建议应当规定主管机关采用邮寄送达的，应当采用邮局给送达回执的邮寄方式。

5、关于实施条例草案第十三条，颜色组合商标的申请问题。建议进一步明确颜色组合商标的申请要求，例如标注色号，具体的使用形式。否则，在实践中即便被核准注册，往往被认为是图形商标，并不利于对颜色组合商标的保护。

6、关于实施条例草案第十四条，申请商标注册提供主体资格证明文件问题。相对于异议、撤销等商标事宜，提出商标新申请提供主体资格证明文件的意义不大。为方便当事人，许多国家和地区（包括香港）已不需要提供主题资格证明。建议规定官方有权要求提供，以便有怀疑时可以要求当事人提供主体资格证明。

7、关于实施条例草案第十五条，商品或服务项目名称类别号的填写。目前商标局对商标申请申报的商品和服务，严格要求按商标局编写的分类表填写，即使非常具体的商品或现实生活中实际存在的商品，如果名称在分类表里没有，就会让申请者补正。尼斯分类和商标局的分类表的说明里都非常明确说明，分类表只是“参考”，不是判断商品类似的唯一依据。 商标保护对应的是商品，只有申请人实际经营的商品能被注册的商标所保护，商标注册才有意义。如果按照分类表填写的商品不能涵盖申请人的商品，商标申请也就没有意义。现实生活中商品和服务种类繁多，分类表根本无法涵盖，另外，现代社会发展神速，新产品层出不穷，严格按照分类表填写商品属于削足适履。建议该条规定中的“按照”应该改为“参照”。

8、关于实施条例草案第十八条中（以及第三十四条等其他条款）规定的期限问题。对于外国人在中国的商标申请事宜，征求意见稿中涉及的期限时间均过短，且将现行条例的30天的补正和复审和异议等提交补充材料的3个月的期限缩短为15天和30天尤为不妥。

商标法第三十四条规定的驳回申请复审的期限为15天也太短。建议延长期限，或者允许申请延期一至两次。商标法设定了审查期限，是为了方便当事人，是为了商标的权利尽快确定，商标注册人可以安全使用其注册商标。实施条例的缩短期限，与方便当事人的原则背道而驰。另外，商标是企业的重要财产，对于任何涉及商标案件的决定，当事人必须慎重考虑。在涉及证据收集（往往是收集商标申请日前即多年前的证据）时，更需要时间。缩短期限也不符合国际潮流，很多国家本身期限较长，还提供甚至多次延期的机会。如果当事人确实不需要太长的时间做决定、收集证据，为了尽快结案，也会在期限前尽早提交案件或文件。

9、关于商标法实施条例草案第十八条、第二十九条中规定的，商标局通知申请人予以补正后“限其”一词显得太强势，与民事法律地位不符，其实整个句子去掉“限其”二字或者换为“通知其”就行了。另外，期满不按要求补正的，商标局不予受理，而不分情况，显得不讲道理。“不按要求补正的”建议改为“没有合理理由不按要求补正的”。目前涉及商品补正的实务操作中，商标主管部门的不少补正要求本身就不合理。有的现实生活中实际存在的商品，即使提供了商品图片和说明，就因为分类表里没有或无法被分到类别里的具体类似群组，商标局就不予接受。

10、关于商标法实施条例第二十九条规定的新的事实证据问题。该条最后一句中规定“期满后提交的新的事实证据,“新的事实证据”的概念是否与民事诉讼诉法规定的“新证据”是否相同？即为新发现或新产生的证据；该条规定的“商标局经质证后可以采信”，其中质证具体程序如何进行？是否由商标局组织当事人双方对证据进行质证，并提供答辩的机会。这些必须明确的问题，建议在该条例中予以明确。

11、关于商标法实施条例第五十五条，复审审理范围问题。该条规定“原异议人未答辩或在异议程序中提出但在复审程序中未提出的理由，不列入审理范围”。如果原异议人未答辩，也就是说只有原被异议人提出复审，应当只审理复审的理由，也就没有什么可以“不列入审理范围”。另外，答辩应当是针对复审理由的答辩，而不应提出另外的主张。 “原异议人未答辩或在异议程序中提出但在复审程序中未提出的理由”容易让人理解为原异议人可以在复审程序中除了反驳复审理由外，还可以提出其他理由。

对于异议和无效程序中被异议人和被申请人不答辩问题，建议直接依据异议人和申请人的理由作出裁决。

12、关于商标法实施条例草案第五十一条，规定“依据商标法第四十九条被申请撤销的…”中商标法第四十九条中规定“自行改变注册商标”行为的判断标准问题，有的商标代理人提出应该更具体说明在什么程度上即可被认为是“自行改变”，建议对此做细化规定。

13、关于商标法实施条例草案第六十六条，增加规定自行和解中达成商标共存协议的效力问题。鉴于商标法实施条例草案第六十六条已经将评审规则中关于和解的规定上升到条例的规定中，考虑到“商标共存协议”对商标授权影响重大，且目前商标局、商评委、北京市一中院及北京高院对“商标共存协议”有效性的认定存在分歧，建议商标法实施条例草案将商标共存协议的有效性问题纳入规定。

14、关于商标法实施条例草案第七十八条，驰名商标认定与行政法律责任问题。为了避免驰名商标认定沿袭过去仍旧成为一项单独的商标局的职能和业务，防止商标权人对驰名商标名誉的不当追逐，应当摒弃驰名商标单独、批量认定，应当与商标主管机关查处侵权行为合案进行。该条规定的“经商标局依照商标法第十四条的规定认定为驰名商标的”，容易误解为商标局仍旧单独、批量认定驰名商标，与商标保护割裂，使商标法对驰名商标保护的政策调整落空。因此建议将该条此处改为“经商标局依照商标法第十四条的规定认定为侵犯驰名商标权的”，这样才符合商标法第十四条规定的立法原意。

15、关于商标法实施条例第八十六条，同一主体五年内实施两次以上商标侵权行为问题。实践中存在并非同一主体，但具体实施人员相同（例如相同人员设立不同的公司实施侵权行为），也应被认为实施两次以上行为。

16、关于商标法实施条例第八十七条，侵权行为其他严重情节问题。应具体说明和量化何为“规模大”、“持续时间长”和“造成恶劣社会影响的”，否则该条规定在实践中不便于实施，失去了规定的实际意义。