法学博士 蒋志培

近来，商标侵权犯罪诉讼中，对“商标性使用”的讨论颇多。有些假冒注册商标权的侵权犯罪，在什么是、是否为“商标性使用”的讨论中，却逃脱了应得的法律制裁。

其实，我国商标法第四十八条明文规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”这最后的半句话“用于识别商品来源的行为”，恐怕是该法条的画龙点睛之笔。

我国商标法第五十七条第（一）、（二）、（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权行为。

同时，我国刑法对于侵权商标权中的最恶劣的假冒注册商标行为入罪的规定，也清清楚楚。这些法律规定是商标侵权司法的准绳。司法偏离法律规定，就会给市场带来混乱的信号，就给本来清晰体现立法原意的具体法律规范，由于具体案例的司法偏差，而丧失权威。那些违反法律危害社会的行为被纵容。

比如公安机关不久前侦破了一批针对某著名品牌手机的“旧手机翻新”案件，这些案件具有相同的、简单明朗的基本案情：涉案的手机商品销售者收购二手该品牌手机后，将二手手机的旧外壳、配件和包装物替换成带有假冒该著名品牌手机注册商标的全新外壳、配件和包装物，并将替换后的手机整体在市场上销售，且数额较大。而有的司法者在详细引经据典论证了商标侵权的“商标性使用”理论后，认为这不但不构成犯罪，甚至连商标侵权行为也不构成。司法者堵塞言路、不从善如流的“内心确信”往往就决定了案件的处理，带来比学术讨论更大的穿透力和破坏力。

笔者认为，还可以以另一种思维思考这批案件的事实认定与法律适用：

一、“旧手机翻新”行为属于假冒注册商标的行为，经过翻新的手机构成假冒注册商标的商品

《中华人民共和国商标法》第五十二条第一项规定：未经注册商标所有人许可，在同一种或类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标，构成对他人注册商标的侵犯。《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”前法第二百一十四条规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。根据以上法律规定可知，假冒注册商标行为符合商标侵权行为的定义，其本质上是一种商标侵权行为，只不过相较于普通商标侵权行为而言，假冒注册商标行为的外延更小、认定标准更严格。假冒注册商标行为是指未经许可在相同商品上使用相同商标的行为，情节严重的将构成假冒注册商标罪；销售明知是假冒注册商标的商品，情节严重的，构成销售假冒注册商标的商品罪。根据上述法律规定的假冒注册商标的定义，“旧手机翻新”行为属于假冒注册商标行为，经过翻新的手机构成假冒注册商标的商品，下面分别加以论述：

1、从商标侵权角度分析，旧手机翻新行为属于假冒注册商标行为，经过翻新的手机构成假冒注册商标的商品

对照前述假冒注册商标行为的定义，首先，经过翻新的手机显然与某著名品牌手机是同一种商品,并且翻新后的手机外壳、配件和包装物上使用了与该著名品牌注册商标相同的商标标识；其次，翻新行为显然没有经过改注册商标权人的许可，主要理由包括：（1）该公司作为该著名品牌手机的整机提供商，并不向消费者单独提供该款手机的外壳，该公司也不允许其授权的部件供应商、组装厂向社会公众单独提供该款手机的外壳；（2）作为该公司的经营策略和随手机销售同时与消费者达成的许可协议中的明文条款，该公司不允许拆解、组装、翻新该款手机并进行再销售的行为；（3）事实上，该公司针对翻新行为积极寻求民事、行政和刑事救济的行为本身也足以证明翻新行为没有得到该公司的许可。因此，本案中的旧手机翻新行为完全符合假冒注册商标行为的定义。

就商标的功能而言，显然应当首先包括区分商品来源的功能，在商标与商品相结合发挥区分功能的过程中，同时还必然会发生质量保证功能、彰显商誉功能和广告宣传功能。本案中的旧手机翻新行为造成了对该著名品牌注册商标上述各项功能的损害。

首先，翻新后的手机虽然表面具有该著名品牌手机的外形，但由于所更换的部件并非来自于该公司，在实质内容上已经不是该公司的产品，翻新后的手机上仍然使用该著名品牌的注册商标，势必导致消费者误认为翻新后的手机是来源于该公司的全新产品或者误认为该公司向市场销售经翻新的旧手机。尽管销售者在销售翻新手机时有可能会向购买者说明产品系经翻新，但其说明并非是其公开广告宣传的一部分，作用对象仅限于与其实际发生了交易并且进行了洽谈询问的少量消费者，对于广大的普通消费者而言，根据翻新后手机上的该著名品牌注册商标将误认为商品来源于该公司或者认为该公司向市场销售经翻新的旧手机。销售翻新手机的行为造成了消费者的上述混淆误认结果，或者引发了消费者发生上述混淆误认的可能性，这两种情形均是对注册商标区分功能的侵害，均属于侵犯商标权的侵权后果。

其次，除了区分来源功能，商标还具有质量保障的功能和确认质量责任及其责任主体的功能。本案中，由于该公司的此款手机经过多年销售已经具备了极高的知名度，该公司的注册商标与良好的产品品质和售后服务质量建立了不可分割的对应关系。消费者根据该公司的注册商标购买此款手机，不仅保证了消费者可以获得高质量的手机商品，还保证了消费者可以获得优质的售后服务。本案中的翻新手机虽然贴有该公司的注册商标，但是该等手机的质量以及相应的售后服务质量与真正的此款手机相差甚远，翻新后的手机甚至根本无售后服务可言，这就造成该著名品牌注册商标与其所附着的商品的质量割裂开来，商标本身具有的质量保证功能受到极大损害，消费者误认为商标仍然具有原有的质量保证功能，则将承受严重的不良后果。这是旧手机翻新行为危害性的重要体现，涉及社会公众利益，不应当忽视。

再次，翻新后的旧手机在市场上大量流通将不可避免地给该公司及其著名品牌的商誉造成损害。翻新后的旧手机在流通和使用过程中所产生的质量问题等负面影响必然会降低人们对于该公司及其产品的良好认知，这种负面影响必然通过翻新手机上所使用的“该著名品牌注册商标”传递给相关公众，进而减损该公司注册商标所承载的商誉价值和广告宣传效果。

另外，值得提出的是，旧手机翻新行为也不能适用“商标权用尽”的原则。权利用尽作为知识产权法上一个特有的原则，有其严格的适用条件。其适用的前提是再次进入流通领域的商品的内容没有发生变化或者损害，否则将不具有适用权利用尽原则的基本条件。换句话说，在商标权人有理由认为商品的内容发生了改变或者恶化的情况下，商标权人有权反对将其注册商标继续使用在商品上。就本案翻新后的旧手机而言，其部件、外观和品质等方面均已经发生变化，在质量性能上不能再等同于苹果公司的原厂产品。在此情况下，行为人不能通过适用权利用尽原则来规避本应由其承担的法律责任。

综上所述，本案中的旧手机翻新行为已经构成了我国法律所规定的在相同商品上使用相同商标的假冒注册商标行为，翻新后的手机属于假冒注册商标标识的商品。

2、除数额要件外，销售经过翻新的手机的行为已经满足了销售假冒注册商标的商品罪的构成要件

根据中国刑法第二百一十四条的规定，销售假冒注册商标的商品罪具有以下构成要件：（1）行为人实施了销售假冒注册商标的商品的行为；（2）行为人明知其销售的是假冒注册商标的商品；（3）销售金额达到追究刑事责任的标准。对照上述构成要件，本案中的旧手机翻新行为已经满足了除数额要件外的其他犯罪构成要件。

首先，行为人实施了销售假冒注册商标的商品的行为。如前所述，本案中经翻新后的手机已经构成了假冒该公司注册商标的商品。销售该商品的行为就是销售假冒注册商标的商品，客观行为要件已经满足。

其次，行为人明知其销售的是假冒注册商标的商品。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”。具体到本案中，旧手机的销售者自己实施了替换手机外壳、配件和包装物的行为，被替换上的新外壳、配件和包装物上带有该著名品牌的注册商标，此行为本身足以说明销售者“知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖”，因此其对于自己所销售的是假冒注册商标的商品这一事实是明知的。（待续）