证据保全是指在证据可能灭失或者今后难以取得的情况下，法院依申请或者依职权予以调查收集和固定保护的行为。证据保全以保护证据、确定事实为基础性功能，同时可以预防纠纷、促进诉讼外解决纠纷。

    修正前的民事诉讼法第七十四条规定了诉讼中证据保全内容，但未涉及诉前证据保全。海事诉讼特别程序法、商标法、专利法和著作权法等部门法相继规定了诉前证据保全制度。新民事诉讼法第八十一条完善了我国的证据保全制度架构，即规定“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定。”该条对于证据保全制度的修改体现在三个方面：一是明确规定了诉前证据保全制度；二是将申请主体由“诉讼参加人”变更为诉讼中证据保全中的“当事人”及诉前证据保全中的“利害关系人”；三是规定了证据保全程序的参照适用条款，即参照适用第九章关于诉讼保全的程序性规定。

    但新民事诉讼法关于证据保全的规定仍过于原则和笼统，如关于实质性要件的裁量标准、程序性规则的细化设计等均需进一步探讨和完善。

    二、证据保全制度适用中的法律问题

    （一）证据保全程序的启动

    新民事诉讼法第八十一条以起诉为基准点，将证据保全分为诉讼中证据保全和诉前证据保全。其中，诉讼中证据保全有两种启动方式：一是由一方当事人提出申请，由法院作出裁定；二是当事人未提出申请，法院依职权裁定采取保全措施。诉讼中证据保全的申请人由“诉讼参加人”限缩为“当事人”，意味着诉讼代理人不再可以作为证据保全的申请人。同时，诉讼中证据保全程序的启动，应强调以当事人申请为原则，以法院依职权启动为例外。法院依职权采取证据保全应限于确有必要之情形，主要针对处于紧急状态、来不及通知当事人提出申请的证据，或涉及社会公共利益、他人合法权益的证据等。而诉前证据保全的启动方式限定为依利害关系人申请。因诉前证据保全尚未进入诉讼程序，故申请人限定为利害关系人，应指民事权益可能受到损害或者与他人发生民事权益纠纷的主体。

    关于证据保全申请的形式，新民事诉讼法并未限定为书面方式，但原则上应要求申请人提交书面申请，申请书应载明：申请人、被申请人的基本情况；申请保全的证据内容；请求保全证据的证明对象；证据可能灭失或者以后难以取得的理由说明等。但如果情况紧急，申请人也可以口头提出保全申请，由法院制成笔录。

    （二）证据保全的实质性要件

    诉讼中证据保全的基础性要件为“证据可能灭失或者以后难以取得的情况”。证据可能灭失，既可能是客观原因造成的，比如作为证据的物品由于自身原因可能腐烂、变质等，也可能是主观原因造成的，比如被申请人可能故意毁损证据材料等；证据以后难以取得，是指证据虽然不至于灭失，但如果不采取保全措施，将来获取它会遇到相当大的困难或者成本过高，比如证人即将出国定居，很长一段时间都不会回国等。诉前证据保全在此基础上增加了“情况紧急”的要件，系强调因情势紧急，不立即申请证据保全，证据就有可能灭失的情形下，利害关系人可在提起诉讼前向法院申请证据保全。当然，申请人对于该基础性要件无须达到证明的标准，只要能够释明即可。此外，应探讨的审查要件还包括：

    1.法院是否需要审查申请人胜诉的可能性？行为保全及财产保全程序中，法院需审查被申请人的行为是否构成侵权，即申请人胜诉的可能性。但笔者认为，证据保全中并不需要考量申请人胜诉的可能性，因为行为保全和财产保全系以被申请人的被诉行为或责任财产为保全对象，保全措施对于被申请人关涉重大，故需要考量申请人胜诉的可能性；而证据保全是以证据为保全对象，仅涉及当事人程序性权利的实现问题，故法院无须审查申请人的本案请求权能否成立。

    2.法院是否需要审查证据的关联性？证据的关联性是指诉讼证据与案件的待证事实之间有客观的联系。笔者认为，申请保全的证据应与案件待证事实有一定的关联性，但鉴于证据尚未固定、亦未经庭审质证环节，故对于证据的关联性要求不能过于严苛。法院只需要审查申请保全的证据与待证事实之间在形式上具有关联性即可，而实质上的关联性即证据能力如何以及证据对待证事实所具有证明力的大小，则需待庭审质证后作出认证。

    3.证据保全是否适用于当事人因客观原因不能自行收集证据的情形？该问题涉及证据保全与法院调查取证适用条件的界分。《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第三条要求诉前证据保全的申请需载明“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的具体说明”。但笔者认为，民事诉讼法第六十四条规定法院调查取证限定为当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据。据此，当事人因客观原因不能自行收集证据系法院调查取证的适用条件，而非证据保全的适用情形。比如，当事人申请法院到海关调取出口报关单，因申请事由在于当事人客观不能自行收集该证据，而非证据可能灭失或以后难以取得，故该申请属于申请法院调查取证，而非证据保全。

    （三）证据保全中的担保

    新民事诉讼法对于当事人申请证据保全是否需要提供担保未予明确，审判实践中应否参照第九章诉讼保全的相关规定，即“对于诉讼中保全，法院可以责令申请人提供担保，对于诉前保全，当事人应当提供担保”，值得分析。海事诉讼特别程序法、商标法、著作权法及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）等均规定，当事人申请证据保全的，法院可以要求其提供相应的担保。笔者认为，要求申请人提供担保的目的在于及时赔偿因申请错误给被申请人造成的损失，并督促申请人在申请保全时更加慎重，避免权利滥用，故法院应依据保全是否可能给被申请人带来财产损失，决定申请人是否需要提供担保，且担保金额的确定应以保全可能给被申请人造成的损失为基础。如申请保全的证据为书证、证人证言等，则不需要提供担保；如申请保全的证据为具有财产价值的物证等，则可以要求申请人提供担保。

    （四）证据保全的程序保障设计

    证据保全程序中的程序保障涉及申请审查阶段的程序保障和裁定执行阶段的程序保障。关于申请审查阶段的程序保障，主要涉及法院是否需要传唤被申请人陈述意见。笔者认为，考虑到证据保全程序具有紧急性、迅速性的特点，尤其是某些情况下证据系因被申请人的主观原因可能灭失，有必要强调证据保全程序的秘行性和效率优位性，故证据保全无须经言词辩论即可作出。关于裁定执行阶段的程序保障，主要涉及申请人和被申请人受通知权、意见陈述权及在场见证权等。德国、日本的民事诉讼法对此均有详细规定，我国现行法律对此未作规定，仅有《民事证据规定》第二十四条第二款规定，法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。笔者认为，我国现行法律应借鉴国外立法例，完善裁定执行阶段的程序保障规定，包括：保障当事人的受通知权，即除情况紧急或妨碍证据保全的情形外，应及时通知申请人及对方当事人于调查证据期日到场；保障当事人的意见陈述权，即当事人于调查证据期日到场时，可以向法院陈述意见。

    （五）保全证据的使用

    保全证据的使用涉及保全证据的效力问题，主要是指其与诉讼程序中的证据调查是否具有同等效力。对此，相关国家的立法例一般认可二者具有同等效力，我国证据保全司法实践可予采纳，即认定证据保全程序所保全的证据与诉讼程序中法院调查收集的证据具有同等效力。关于保全证据的使用，亦可参照《民事证据规定》第五十一条关于法院调查取证的规定，即法院依照当事人申请保全的证据，作为提出申请的一方当事人提供的证据；法院依照职权保全的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就保全该证据的情况予以说明。

    （六）证据保全的解除

    证据保全的解除能否参照适用民事诉讼法第九章关于诉讼保全的有关规定，主要涉及两个问题：其一，诉前证据保全是否因利害关系人在一定期限内不起诉而得以解除？笔者认为，为督促利害关系人慎重启动诉前证据保全程序、保障诉前证据保全程序与本案诉讼程序的有效衔接，诉前证据保全可以参照适用民事诉讼法第一百零一条第三款之规定，申请人在法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，法院应当解除保全。其二，证据保全是否因被申请人提供担保而解除？笔者认为，民事诉讼法第一百零四条之规定主要适用于财产保全程序，因为财产保全的目的在于保全被申请人的责任财产以保障最终判决的执行，而被申请人提供担保亦可保障最终判决的执行，故可以解除相应的保全。但证据保全之目的在于保护证据，确定事实，保障申请人的程序性权利，故除非有例外情形，如申请人同意等，否则证据保全不因被申请人提供担保而解除。

    （作者单位：浙江省杭州市下城区人民法院）