编者按：在反不正竞争纠纷中，对于主体适格与否常常争议在参与诉讼的一方是否为“经营者”上。我国反不正当竞争法和最高法院的司法解释对此都有过规定，应当作为审判案件的依据。但是反不正当竞争法已经多年没有修订，期间最高法院的司法解释虽然做了比较详尽的解释，扩充涵盖了新出现的情况，但司法实践中往往仍显不满足需要。这就出现了标准理解不一的现象，有些是与执法者对同一法律条文不同诠释理解有关；有的个案的法律适用也会发生不同的理解。这样对社会对国家法律适用的预期就会产生影响，人们在进行民事活动中有时会发生无措手足。根本解决的途径，还是推进有赖于反不正当竞争法的立法修改完善；而首先不是执法者的著书立说。

在这样的情况下，法律工作者和相关的当事者等应当关注司法解释特别是最高司法机关一些人员解释和介绍，尽管他们并不一定是授权代表机关在表态，以防止在反不正当纠纷中不知不觉的处于不利的境地。而我们司法机关和执法者更应当谨慎从事，遵从法律、依法办事是自己的第一天职。善于通过立法、有效的司法解释和生效的裁判文书进行机关的表达和法治宣传。比如现行法将商业秘密规定在反法中，如果将来将其单独立法，反法不再调整商业秘密，我们的一些讨论问题的论据恐怕就失去支撑力。再如有些是法律规定内容的应有之义，是如何理解适用问题，而不必苛求法律规定的一些具体条文。在立法修改中，进言修改也就可以了。否定之否定，螺旋式上升，恐怕仍旧是事物发展主要逻辑方式之一。对“司法政策”历来有不同的认识，其实法律赋予的对适用法律中的司法解释，是一种符合法律规定及程序严谨并能接受全国人大监督的一种形式，应该运用好；将有的文件赋予司法政策并要求社会遵守，在更加强调法治建设当今，加之其内容涵盖过多过细，虽然很及时，但存在与立法的协调问题，让人们总感觉哪里“不太对劲”。

本网特就反不正竞争法适用的一个极为狭小的问题，是否“不属于经营者”的抗辩问题，登载有关司法者的部分思路（当然这些思路在公众场合都做过介绍）。相关专业人员应当重视这些思路。同时也以此唤起读者对反不正当竞争法律适用实务的关注，促进反不正当竞争法的修改。

（一）反不正当竞争纠纷的适格主体——论“不属于经营者”的抗辩理由

1、现实中“不属于经营者”抗辩的具体表现：

【案例】商业秘密侵权案件中的职工被告称个人不属于经营者

【案例】“泥人张”不正当竞争纠纷案

           被告张铁成称原告张锠、张宏岳不属于经营者

【案例】原告王跃文诉被告王跃文等著作权侵权及不正当竞争纠纷案

             湖南省长沙市中级人民法院（2004）长中民三初字第221号

           作家不属于经营者

【案例】意大利傲时公司诉上海申德系统技术公司等侵犯著作权及不正当竞争纠纷案

           最高人民法院(1999)知终字第6号

          未经批准的外国公司在中国境内从事经营活动，不属于经营者。

         2、“不属于经营者”抗辩理由的法律依据

      反不正当竞争法第2条：

            “经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。
　　本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
　　本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”

           反不正当竞争法共33条，其中23个条文中出现了46次“经营者”。

3、司法的处理

（1）“经营者的严守”----早期的严格解释

（2）“经营者的扩张”----后来的目的解释

【案例】三星职工医院与涡阳县人民医院案（安徽省高级人民法院）

            “本案三星医院医疗类别虽然登记为非营利性医疗机构，但事实上其已进入市场参与竞争，从事了经营活动，并影响了市场竞争秩序，符合经营者的主体和行为特征，因此可以认定三星医院属于反不正当竞争法所指的经营者。”

【案例】原告王跃文诉被告王跃文等著作权侵权及不正当竞争纠纷案

            湖南省长沙市中级人民法院（2004）长中民三初字第221号

3、司法的处理

（2）“经营者的扩张”----后来的目的解释

【案例】原告王跃文诉被告王跃文等著作权侵权及不正当竞争纠纷案

            湖南省长沙市中级人民法院（2004）长中民三初字第221号

            一审法院认为：作家是否属于《反不正当竞争法》调整的主体。我国现行《反不正当竞争法》规定，“经营者是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人”。对于该法条的理解，应结合该法的立法目的进行。该法第一条开宗明义“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”因此，现行法律并未将经营者的范畴限定在传统意义上的商品经营者或营利性服务提供者上，《反不正当竞争法》的立法目的在于维护竞争秩序，即存在竞争的商业化市场都是该法调整范畴。现阶段，我国除了传统的商品流通市场外，还形成了文化市场、技术市场等新兴市场。在这些市场关系中，竞争仍是市场自我调整的基本方式，这些市场主体的行为符合市场经营的一般条件，应当适用《反不正当竞争法》调整其竞争关系。对作家这一创作群体而言，未进入流通领域的作品尚不是商品。商品是用于交换的劳动产品，作家通过出售作品的出版发行权等途径而换取交换价值，这种交换就是对其作品的经营，此时的作品即商品，作家的经济利益产生于在这种交换之中。作为文化市场的商品经营者，作家符合《反不正当竞争法》对竞争主体的要求。

（2）“经营者的扩张”----后来的目的解释

           【案例】意大利傲时公司诉上海申德系统技术公司等侵犯著作权及不正当竞争纠纷案

           最高人民法院(1999)知终字第6号

           系统公司一审辩称：原告的诉讼主体资格不合格。

           系统公司二审上诉称：外国公司在中国从事生产经营活动，应当事先经过有关工商行政管理机关批准，傲时公司未经批准，不具备反不正当竞争法第二条规定的“经营者”的资格。

            最高人民法院经审理认为：傲时公司是“傲时”商标在我国境内的合法使用人，也是“傲时”牌木材干燥设备的供应商，其商品通过香港协昌公司及其在我国内地设立的机构向内地合法进行销售和宣传，使“傲时”牌木材干燥设备在内地占有了一定的市场份额，因此，从商品提供者来看待傲时公司，其属于我国反不正当竞争法所称的“经营者”，其享有的合法权益受我国反不正当竞争法的保护。《保护工业产权巴黎公约》不要求公约参加国的公司必须在其他公约参加国中有经营场所其权利才受保护，故傲时公司虽然是外国公司，但其在中国没有经营场所的事实，不影响对其经营者地位的确认，也不影响该公司依据我国反不正当竞争法主张权利。

4、行政执法机关的做法----国家工商行政管理总局的补救

                国家工商行政管理总局关于非营利性医疗机构是否属于《反不正当竞争法》规范主体问题的答复（工商法字〔2001〕第248号）：无论是营利性医疗机构，还是非营利性医疗机构，只要在购买药品或者其他医疗用品中收受回扣的，都应当按照《反不正当竞争法》的规定依法查处。

                国家工商行政管理总局关于公办学校收受商业贿赂行为是否受《反不正当竞争法》调整问题的答复（工商公字〔2006〕90号）：国家工商行政管理总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条第二款中的“有关单位”，是指在商品交易中收受商业贿赂的单位，不受单位性质的限制。无论是公办学校，还是其他性质的学校，只要在购买商品（包括购买书籍）时收受商品销售者给予的商业贿赂，就可以按照《反不正当竞争法》和国家工商行政管理总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的有关规定予以处理。

  4、反思：立法有问题？

（1）立法的文义解释

              “本条所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”

              《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第40条对其他组织的解释：“民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……”

             胡康生：《<中华人民共和国反不正当竞争法>讲话》（1994）：个人是指个体工商户和农村承包经营户。

       问题一：从事商品经营或者营利性服务：非营利性组织不能适用反不正当竞争法？

       问题二： 法人、其他经济组织和个人：未经批准的经营者不能适用反不正当竞争法？

              新修改的民事诉讼法第五十五条：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”

  4、反思：立法有问题？

（1）立法的文义解释

（2）上述解释存在的问题

A、反不正当竞争法中从事不正当竞争行为的主体并不限于经营者

反不正当竞争法第7条：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。
　　政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”

B、现实中破坏竞争秩序者不限于经营者

C、与域外立法中的不正当竞争行为主体不一致

               C. 域外立法或者国际公约中关于不正当竞争行为主体的规定

            大多数国家未作明确规定，而是从行为发生的领域加以间接规定，如将不正当竞争行为限制在商业活动、商业行为、工商业事务、工商业活动中。

            《巴黎公约》： 

            世界知识产权组织《反不正当竞争示范条款》第1条中规定：“除第2条至第6条指示的行为外，在工商业活动中违反诚实信用惯例的任何行为，应构成不正当竞争行为；受到不正当竞争行为损害或者可能受到损害的任何自然人或法人，应有权获得救济。”该示范法注解中说明，新闻机构或者消费者协会也可能从事不正当竞争行为。

             《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》（法释［1998］26号）
  “九、问：对产品质量、服务质量进行批评、评论引起的名誉权纠纷，如何认定是否构成侵权？
　　答：消费者对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论，不应当认定为侵害他人名誉权。但借机诽谤、诋毁，损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权。
　　新闻单位对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论，内容基本属实，没有侮辱内容的，不应当认定为侵害其名誉权；主要内容失实，损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权。”

  5、结论：

（1）早期立法采用的“经营者”概念已经明显不适应现实，明显增加了法律实施成本，致使执法资源的极大浪费，需要进行修改。

（2）随着观念的进步，司法机关和行政执法机关在执法过程中不断丰富经营者的内涵。

（二）反不正当竞争法的适用是否以存在竞争关系为前提

1、问题的提出-----不存在竞争关系的抗辩

【案例】重庆银翼文化传媒有限公司诉重庆交通大学、重庆方特乐园旅游有限公司虚假宣传纠纷案   重庆市第五中级人民法院（2009）渝五中法民初字第247号

            被告方特公司答辩称：“方特公司的赞助行为属于公益性质的活动。二被告与原告没有竞争关系，不符合不正当竞争的主体条件，不会侵犯原告的经济利益。二被告的行为也不会使相关公众产生误解，不构成虚假宣传行为。”

2、与“不属于经营者”抗辩理由的关系

【案例】原告王跃文诉被告王跃文等著作权侵权及不正当竞争纠纷案

          被告抗辩：作家不属于经营者

            “《反不正当竞争法》的立法目的在于维护竞争秩序，即存在竞争的商业化市场都是该法调整范畴。”