美国一直对正在兴起的电子社交媒体对司法活动产生的影响进行持续的研究与讨论。一方面，法官参与电子社交媒体的活动，有助于打开法官的视野，让法官更清楚社会人情，熟悉社会变革，帮助法官作出更具有社会效果的判决；但另一方面，美国也很担心在电子社交媒体上法官的行为可能会有损司法公正。因此在今年2月美国法律协会（American Bar Association，简称ABA）发布了“第462号指引”《法官对于电子社交媒体的使用（Judge's Use of Electronic Social Networking Media）》，对于法官使用电子社交媒体提供了指导性的意见。这一指引在法律上并无效力，但是可以帮助法官厘清自己行为的界限，同时帮助公众正确评价法官在ESM上的行为，最终通过自我规范来维护司法公信。

    这一指引共探讨了三个问题：一是法官在电子社交媒体上发布的信息内容应该注意的事项；二是在电子社交媒体上与他人的互动是否需要回避；三是在选举中法官使用电子社交媒体应该注意的情形（在本文中，我们仅就前两个问题进行讨论）。

    对于美国法官而言，美国法律协会反复提醒法官注意：在使用ESM时，法官必需满足《司法行为示范准则（the Model Code of Judicial Conduct）》（以下简称《示范准则》）的规定，避免任何可能导致破坏法官的独立、廉洁、公正或者产生不适当印象的行为。

    《示范准则》是由美国法律协会制定的，虽没有法律效力，仅供各州和联邦在制定法官行为准则时予以参考，但是这一准则在美国具有很大的社会影响力。

    《示范准则》第1条首先明确要求“法官必须维护和提高司法的独立、诚信和公正，避免任何不正当或者制造不正当的印象。”其目的是维护司法公信力，司法公信力的建立有赖于公众对法官工作所应具有的正直与独立的信任，而后者则与法官独立的、无所偏好的、无所畏惧的行为紧密联系在一起。因此，公众对于司法公正的信心依赖于每一个法官的行为，也存在于法官对自己职责的信守。就ESM行为规范而言，法官尤要注意遵守《示范准则》第3条的规定，法官在其全部生活中应当避免与其法官职务不适当的行为和表现。法官的一言一行都会引起公众对司法活动的感觉，影响他们对司法公正性的判断。因此，在法官全部的社会活动中，无论是职业行为还是业外活动，无论是传统渠道还是ESM，法官都必须避免不适当的言行和表现。而判断不适当的言行和表现的标准，主要是看其是否会在社会一般理性人心中造成不良印象，是否会损害法官行使司法职责所必须具备的廉洁、公正和公平。

    根据上述行为规范，“第462号指引”首先从原则上提醒法官，在与他人交往时，特别是在使用ESM交往时必需深思熟虑。法官必须假设自己发表在ESM上的评论不仅仅限于自己所熟识的人所接受。法官在ESM上把一些评论、图片或照片信息向公众展示可能会招致难堪，这些信息可能会不经法官知悉或同意就传递到法官不认识的人手中、或被法官本不希望告知的人所获悉。这将潜在地危害法官独立、正直、公平无偏私的印象，并破坏公众对司法制度的信心。此外，由于在互联网上的信息难以管理，在没有个人的视觉与声音线索的情况下，信息内容很可能会被断章取义乃至冠以歪曲性的评论后被转发，因此法官要审慎地预见并设法避免在使用ESM时所带来的各种可能后果。

    “第462号指引”进而按《示范准则》具体条款给出了法官在ESM上的行为规范：

    第一，根据《示范准则》第1.2条，法官传播各种信息应有助于提升司法体系整体形象；

    第二，根据《示范准则》第2.4条，法官在ESM上与任何人或组织建立的关系不能让任何第三方产生这种关系能影响到法官判断的印象；

    第三，根据《示范准则》第2.9(A)条，法官要确保其在ESM上的评论或交流不被解读为与其审理的未决或将决案件有关的偏向性交流；

    第四，根据《示范准则》第2.9(C)条，法官不得通过ESM获得任何与自己所审案件相关的信息；

    第五，根据《示范准则》第2.10条，法官应避免对任何法庭未决或将决案件进行评论；

    第六，根据《示范准则》第3.10条，法官不能在ESM上提供法律咨询意见。

    “第462号指引”探讨了法官是否有必要披露其在ESM上与他人互动、法官是否可以与律师或其他可能进入其法庭的人交朋友等问题。对此，ABA委员们的意见存在分歧，基本是处于彻底禁止到有保留地允许之间。但对这一问题的基本要求是，法官与自己审理的未决或将决案件有关的律师或当事各方在ESM上有联系时，法官必须对这一联系进行评估，以决定是否应在该人进入法庭之前或第一次出现时予以披露。判断的关键是这一联系的实质内容。基于ESM交流的公开和随意性，法官很少有义务披露每一个ESM联系，但对于当下频繁发生的联系，法官必须要非常认真地考虑是否予以披露。当法官知道进入其法庭的当事各方、证人或律师在ESM上与其存在联系时，应注意这一联系可能已达到披露或取消其审判资格所需社会关系水平或熟识程度。法官必须记住，根据《示范准则》第2.11条的规定，强制回避的唯一基础是法官对当事人或者律师个人存在立场偏颇或者偏见，即使当事人明确表示可忽略也不可豁免。无论该案所涉及各方与其在ESM上是否存在联系，无论其是否知悉该联系，法官对其所审理的案件必须做出相同的分析。如果法官认为无须强制回避，则法官在庭审记录中必须记录在案，以确保法庭中的所有当事各方及其律师对这一事实了解并已经合理地思考了强制回避的可能性。“第462号指引”也指出，如果判断其ESM上的联系存在问题时需要特定的知识（例如，成为法官在ESM上的联系人后，可以通过技术手段窃取到法官与他人在ESM上的交流。但这种技术手段不是法官所知的，则不要求法官知悉该联系带来的法律后果），无论这种问题是实际的还是预期的，都不应要求法官对其ESM上的联系人进行逐一搜索。

    （作者单位：国家法官学院）