周根才（浙江省高级人民法院知识产权庭庭长）：我把浙江知识产权损害赔偿数额的确定做一个介绍。第一个要确定知识产权损害赔偿数额的话，要解决权利人举证难瓶颈，要适当减轻权利人损害赔偿的举证责任。第二个就是要适当放宽权利人损失或侵权人获利等证据的证明标准。权利人要举证证明其侵权行为所受到的损害或侵权人因为侵权行为的获利主张证据很困难，我们认为只要权利人提供了证明损失的财务证据，报表、资料，我们并不苛求还要举证证明损害或者是获利之间，或者是侵权之间存在因果关系，而是以法官的逻辑推断能力和一般专业知识的角度从根本性的角度来认定侵权行为上，有很大可能引起侵权或者是获利结果的，在权利人获得了损失和初步证据的时候，我们就来推定赔偿数额。如果说当事人提出了审计、鉴定等申请的，那么我觉得侵权人的损失依据更充分一些。第三个做法就是适用举证妨碍规则全额支持权利人赔偿请求。我们最高法关于民事诉讼证据的规定第75条就规定了，在法院证据保全裁定以后，告诉当事人，如果正当理由需要提供相关证据的法律后果，如果当事人仍然提供其生产、销售等关系的凭证，侵权成立的前提下，我们就根据证据法原则，推定权益人的主张，主张损害赔偿责任。那么当然通过这种推定方法，实际赔偿数额的时候，权利人至少应当提供侵权人初步获利的责任，而不能简单地将举证责任通过该条的实施，推进被动侵权，认为被动侵权的某种证明及获利的职责。一方当事人主张的，赔偿数额是否能够最终得到责任，还要通过支持侵权人的损失。如果说我们一审已经确定权利人主张成立的，在二审提起诉讼的时候我们对于上诉人的上诉请求也不立存了。对于我们法院在一审、二审当中进行证据保全的话，如果当事人拒不配合的话，我们也会推定侵权成立，进而推动相应的赔偿损失。第四个贯彻全面赔偿原则，加大对知识产权权利人的救济力度。首先就是赔偿权利人为制止侵权行为支付的合理开支；其次就是细化侵权法定赔偿标准；再次就是对于证据侵权受损或获利数额明显超过法定赔偿最高限额的，不适用法定赔偿额计算方法。最后就是加重恶意侵权人的赔偿力度。  冯晓青（中国政法大学教授）：关于知识产权损害赔偿涉及这么几个问题：一是赔偿的原则；第二个是赔偿的规则；第三个是赔偿的界定。知识产权损害赔偿一般都是根据全部赔偿原则作为一个指导思想来实施的。现在主流的观点对损害性赔偿都持不看好的态度。个人认为对损害赔偿还是要慎重，赔偿概念本身就有问题，需要进一步论证。关于知识产权损害赔偿规则，我们认为还是要实行过错责任规则，判断要不要进行赔偿，还是要从主观的角度来判定有没有过错，如果没有过错就不要进行赔偿。关于损害赔偿量的计算，有实际非法收入，有法定赔偿，还有新修改的所谓惩罚性赔偿。知识产权从财产权和经济的角度来讲，它是对市场份额的一个控制权。剑桥大学的教授在他的书里面他下了定义，他说你侵权实际上就是对市场份额的控制它实际上就有损害，侵夺了一部分的市场，这一部分的损失就应该由被告侵权人来承担。在实际中就存在一种情况，什么情况呢？有的原告它根本就没有涉及到被告的资产，被告的销售能不能算在原告的损失里面？我认为是不能够的。有的时候侵权产品只是侵权产品的一部分，那计算的时候也不能放到侵权赔偿里面。因为侵权导致了资产份额的减少这部分，从国外的研究来看，它有一种观点，就是逻辑上的推理和分析。假如没有侵权人会怎么样，这种分析也会理解实际损失怎么结算。还有后面的包括非法所得和许可费用，这里面许可费用我要说一点，就是表面上看起来这个方式比较简单，但是事实上比较困难，这涉及到合同，合同它有不同的时间和地方，还涉及到不同的知识产权，所以按照合同的费用两到三倍，真正到实际运作的时候也比较复杂，要考虑到其他的因素。我曾经看到美国的教授他说有四个指标需要考虑的，而我们国家比较少，需要值得关注。加强知识产权损

害，应该加强类型化的研究，同类型的案件比较多，但是法官的判决都是五花八门的，我们能不能对一些经典和同类化的案件进行研究，按非法所得的，按市场份额的。第二点是不是借鉴美国像他们有一些经济学和相关专业的，像数学和法学的，这些博士成立一个公司，让他们提供一些咨询。最后我觉得我们法官的判决损害赔偿比较低，除了一些客观证据比较难以外，还有一点我们的认识上，甚至是我们的文化观念上，对知识产权的无形资产比较低，法官下手不狠，造成的损失很大，赔偿的效果很低，所以我觉得我们应该更合理来认识这个赔偿，经济产权知识的价值。  张春燕（江苏师范大学副教授）：我想从五个方面来谈这个问题。第一个我们目前法定赔偿存在泛化的问题。在2011年最高法院的院长他曾经指出来在审理知识产权的案件中，要防止简单化的问题。在2011年之前，包括现在我们国家在适用法定赔偿方面，已经普遍存在泛化、简单化的问题。比如说泛化，有一些学者做了一些统计，法定赔偿适应用率达到87%，基本上都采用法定赔偿。上海市高级人民法院在人民法院曾经专门撰文指出已经基本上适用法定赔偿。第二个问题是随意化问题。一个判决结果我出来了以后，都看不清楚。为什么判处这个一个赔偿。50万的就判49万或者是2万，他说不清楚，我们也看不清楚。第三个就是简单化的问题。在适用的程序的过程中，由于它缺少了一个执政的环节，整个程序就非常简单，在判决书当中，判决的理由也都非常简单，这个法定赔偿的适用的过程中存在的问题还是相当严重的。关于这三化的原因，我的分析主要有两个方面：第一个知识产权损害赔偿的确难以确认。陈院长就指出这是一个世界性的难题，不仅仅是我们国家，其他的国家对于知识产权案件都存在这个问题。关于知识产权事实和法律边界不容易划清，这也是难以确定的非常重要的原因。因为难以界定，许多的法院喜欢选定法定赔偿，因为可以尽快地结案，而且当事人也比较喜欢。我个人造成法定赔偿适用存在的问题是我们现行法制度上存在一些缺陷。第一个就是法律制度比较简单。我们三个知识产权法律都是只有一个条例，只有一个赔偿的幅度。这样子实际的法定赔偿它是一个非常复杂的问题。我们的法定赔偿额一句话带过。第二个问题就是我们国家的法律赔偿没有规定基础规定，使得许多人为了获得更多的损害赔偿额分案诉讼。我和一些个别的法官在进行沟通的时候，有些法官也指出来，为了获得更多的案件，也鼓励权利人你可以进行分案诉讼。由于没有规定相关的单位，当事人不清楚，各个地方操作也不一样。第三个就是我刚才看到有专家提出来应该减轻权利人的举证责任。我这里面要特别强调，在适用法定赔偿的过程当中，应该明确权利人的举证责任。并不是说权利人一点举证责任都没有，他应该有。我们要明确的是他到底具备哪些责任。我的完善措施，根据我提出的三个问题进行完善。第一个就是要明确法定赔偿的因素；第二个就是明确法定赔偿的计赔单位；第三要明确权利人的举证责任。对于著作权法修改草案的思考，我看到的第三稿的问题，我们国家第三稿规定它提出来，权利人可以选择寻求损失还是寻求所得和法定赔偿。我个人认为这固然可以倾向于对权利人的意思自治，但是会不会造成我们的法律泛化了。还有一个是它提出一个关于侵权人的一个举证责任问题。也就是说如果权益人举证了，其他人拿不出让步，他就按照权利人的损失，我主要提一下这个对美誉法律的关注。在美国的专利案件中，它没有是法律赔偿，在美国的版权法当中，前两天我参加了一个中美诉讼研讨会，美国的专家特别提出对于版权也不是所有的案件都适用法律赔偿。我们国家还存在一个问题，三大法律都是一个标准，现在专利提到了100万，大家都认为统一标准，商标、专题、版权都没有什么差别，但是在美国这三大标准并不一致。  何菁（北京市正见永申律师事务所高级顾问）：可能因为也是做了这么多的时间，也见过不少的案子，我觉得赔偿的案件没有那么复杂和神秘。但是说起来这个事情，其实大家在这个里面做的事情比较多的话，同样的案子比较多的话，其实你是知道这个案子大概赔多少钱和得多少钱的。我现在自己体会我做商标有关的和解的案子，这种恶意的抢注，基本上一个案子出来，大概知道这个商标花多少钱。钱这个意思很有意思，你进去了以后根本这个市

场是完全可以定出来的。另外我们把这个事情跳开来看一下，大家都是做法律的，有一点我们一定要意识到诉讼制度是人类文明的非常精华的地方，这是区分我们人和动物非常本质的东西。人在原始社会的时候为了解决争端只能通过暴力的方式。但是这种争端里面非常重要的一点就是最后要有一个说法，酋长把这个事情说不要吵了，得有一些赔偿。如果这个事情解决不好的话，这个纠纷的机制是会垮掉的。我们的赔偿解决得好不好，这是对我们的诉讼制度在这个国家里面运行的非常重要的一点。我们做法律的人要有坦白的精神面对这个，这个没有什么难的，没有什么神秘的。在这里面总结规律完全会有规律出来。目前在中国赔偿的怎么样。我想简单讲一下，目前的研究是蛮深入的，我不知道大家有没有时间研究这个事情。我为了准备我们这次活动我看了不少的文章，有几篇文章我推荐大家看一看，刚才周庭长他们2008年的时候出了一篇文章，浙江高院很成熟的规定和方法，如果各地的法院这样做的话都可以迎刃而解的。另外我们北京法院有一位写了文章，建立知识产权最大损害赔偿的确定原则，大家有兴趣的话我这边有一份。非常有意思，我觉得真的是非常理性的东西，里面有算术，有推理的规则。其实有一些道理大家说出来是比较明白的，算一个利润，算一个赔偿。我们说算一个利润有那么难吗？即便他不交，可以通过行业的利润率推算，只要法官理性去思考这个问题，很多赔偿的东西是接近的，不一定是完美，但是一定会有数字出来。时间做得长了，这些东西都是有说法的。关于我们法院，赔偿的话司法机关，我们的法官在这一块儿比我们的学者研究得比较多。2007年的时候有一个案子，里面谈论了很多关于合理费用的这个事情，甚至谈到调查公司负责千人的餐费是不是合理的问题，调查公司调查目标出现的酒店和出租车的费用合不合理的费用？所以从这些大家来看，这个问题我还是强调一点，可以谈，谈得清楚，而且有很多很好的例子。像最近微软在一些侵权的案子里面获得了非常好的结果，在上海的一个案子里面对方用和解，达到了三千万的数目。大家对这个赔偿认可。另外来看也有很多不如意的地方，同样的案子在广州和北京赔的话就是50万，同样的证据在杭州、西安就是10万，这里面还是说有很多差异的地方。最关键的话也就是我们的法官能不能理性地对待这个的问题。归根结底还是涉及到我们法官和律师的勇气，愿不愿意跟领导说清楚我们这样判是对的。这个大家一定要有一个正确清楚的态度。另外我们要不要侵权恶意侵权的行为。文人出身的法官处理恶意侵权的是胆子比较小的。最后说一点我们的律师该做什么？前几天在9月份的清华开一个案例研讨会，法官谈到赔偿的时候，法官说你们律师要做工作，我们是愿意判的。这对我们是一个警醒，法官需要我们的配合。现在的法官很辛苦，不能指望他们去发现证据，这个需要我们律师做好律师的工作，真正地用自己的精神尽可能地通过个人的计算把一个证据更好地确认，这是最根本的一个思维，这也对损害赔偿我们律师起到作用。      整理人：邱继勇