对专利法第四次修改的要点和立法趋向分析

1、专利法第四次修改的背景

1.1在国内市场假冒伪劣危害人民群众生命健康等恶劣事件屡屡发生和中美有关知识产权保护磋商的压力和建议下，中国政府关注知识产权保护的执法力度；一些行政机关乐于借机扩展行政执法机构和行政执法职权，形成一波对专利权、商标权和版权等各类知识产权缺乏具体分析一律强化行政保护的趋向，客观上对国家知识产权战略“以司法保护为知识产权保护主渠道”的政策导向进行了修正。

2011年11月13日，国务院下发《关于进一步做好打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作的意见》，指出打击侵权和假冒伪劣是一项长期、复杂、艰巨的任务，要建立健全长效机制，研究修订相关法律法规和规章，加大惩处力度，为依法有效打击侵权和假冒伪劣行为提供有力法制保障。

知识产权局行动迅速，于当月开始启动了修改专利法的准备工作，后又争取列入了国务院2012年立法工作计划。根据该计划，国家知识产权局研究起草了《中华人民共和国专利法修改草案（征求意见稿）》。2012年8月10日公布了该草案及修改说明，到2012年9月10日，在国知局层次征求和听取各界修改意见，争取在本届政府任期内通过该项立法修改草案，提交全国人大常委会审议。

1.2国家知识产权局在修法说明中，认为专利维权难度日益加大，维权收益往往低于维权成本，故意侵权、反复侵权、群体侵权、跨地区链条式侵权等恶性侵权现象时有发生；承认当前专利维权存在着取证难、周期长、成本高、赔偿低等突出问题：30%的专利权人遇到了侵权纠纷，其中仅有10%的权利人采取维权措施，很多权利人因为专利权难以得到保护已经丧失了对专利制度的信心。国知局认为设立符合中国国情的制度，要充分发挥行政执法和司法保护两种途径各自的优势和作用，是解决问题的重要措施；但从条文的表述来看，此次修法的着力点显然放在后者，即强化行政机关权力和职能。

2、专利法第四次修改的主要内容

2.1赋予行政执法机关对专利侵权案件的调查取证权，赋予其行使各种调查取证手段，并建议按照相关法律规定，明确妨碍专利行政执法人员执行公务的责任给予警告和治安管理处罚的追究。对涉及专利诉讼的由被控侵权人掌握的涉嫌侵权的产品以及账簿、资料等证据，规定“人民法院应当根据原告或者其诉讼代理人的申请依法调查搜集；被控侵权人不提供或者转移、伪造、毁灭证据的，人民法院依法采取妨害民事诉讼的强制措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”鉴于前述类似内容已经在民事诉讼法等中有了规定，此处“宣誓”成分较大，对司法保护的力度无实质改善。而草案规定的目的在前者，即赋予行政机关处理民事侵权纠纷时的调查职权。

2.2赋予管理专利工作的部门对侵权赔偿额的判定职能，解决关于赔偿民事赔偿行政调解协议没有强制执行力问题。理由是避免现行法人为制造诉累，浪费行政执法和司法审判资源的现象。但对专利民事侵权赔偿的行政判定是否为终审，依照何种程序法进行，是否要经过司法复审未做规定或者规定不清。

2.3增加规定宣告专利权无效或者维持专利权的行政决定公告之日起生效，人民法院和管理专利工作的部门应当根据该行政决定及时审理和处理侵权纠纷。对无效行政决定的生效和司法复审程序等做出了重大调整。

2.4增设对故意侵权的惩罚性赔偿制度，给予对确定的实际损失和法定赔偿额最高三倍的赔偿，并将此种职权也赋予管理专利行政部门。

2.5赋予管理专利工作行政部门主动查处和制止恶性民事侵权行为的职能，以对涉嫌扰乱市场秩序的侵权行为进行主动查处以及相应的行政处罚责令停止侵权行为。行政处罚形式包括没收违法所得，没收、销毁侵权产品或者用于实施侵权行为的专用设备，并处违法所得四倍以下的罚款，没有违法所得或者违法所得难以计算的，可以处二十万元以下的罚款。

2.6明确国务院专利行政部门对全国有重大影响的专利侵权案件的组织查处职能，建议稿规定“对涉嫌扰乱市场秩序的专利侵权行为，管理专利工作的部门有权依法查处；在全国有重大影响的，由国务院专利行政部门组织查处。”

3、对该项立法建议稿的立法趋向分析：

3.1强化专利行政机关的权力和职能，调整专利法律保护以“司法为主渠道”的政策导向，对专利侵权纠纷设置行政机关与司法机关受理审判和投诉判定渠道平分秋色的格局。从权利人的角度考虑，除司法的民事诉讼渠道外，又增加了庞大的授权、执法合一的行政渠道，使权利保护更加多元化。对于行政执法程序中获取证据，如能保证提供给权利人作为证据获取赔偿，则修改具有正面积极作用。

3.2 对Trips 协议和原有法律框架对专利行政决定司法复审的制度予以变更，变建立一个独立、透明、公正和权威的专利审判司法体制为彻底的专利执法中国式“双轨制”的法律制度。这对缩短维权期间起到作用，但对专利法律制度减少层次、克服循环诉讼，建立独立、公正和透明度高，授权和侵权纠纷职能分享、最终审判权统一由审判机关，依照完善的诉讼程序行使的格局，却造成了障碍。专利法第四次修改没有触及专利制度本身的一些主要缺陷。

3.3修改稿强化行政机关职权规定的内容，学界、司法界和律师界等会引起较大的争议，对有关职权的划分的重要内容在立法机关也不易形成共识，预计没有其他原因较难于顺利推进。

3.4 从多年的司法实践看，专利诉讼有别于商标和版权纠纷，上升幅度小且比较平稳，在假冒伪劣等危害人民群众生命健康事件中的作用和影响也有不同。当前囿于专利授权众多质量有待提高的情况，授权与纠纷处理合一的行政机关的专利民事纠纷的处理易受到更多的不当干扰。特别在市场中存在国企、民企和外资企业等多种经济主体的状况下，如何给各主体一个公平透明平等解决纠纷的一个权威途径，显得更为重要。此项立法应当权衡利弊，肯定体现加强执法力度具体措施等内容，对涉及国家机关职能划分等基本制度问题，还应当慎重通盘考虑。