3Q杂谈

中华全国律协知识产权专业委员会委员汪涌

3Q事件的爆发期已经过去快两年了，在表面风平浪静之下，事件并未尘埃落定。当事各方开始了漫长的法律程序（包括腾讯诉360的不正当竞争以及最近再度热炒的360诉腾讯垄断），在法庭上辩是非而不是比谁的用户多，谁的水军多，体现了文明的进步。撇开微博上的口水和弹窗中的抹黑不谈——这不过是披着成功人士外衣的泼皮骂街，3Q事件中的3个关键点：隐私保护器、扣扣保镖、二选一，都是以或明或暗地伤害对方用户利益为竞争手段，正如传统企业竞争的战场是商场超市，3Q的战场则是用户电脑，在别人的财产上杀伐争斗，所以这一场直接触动了数亿用户利益的客户端战争，也迫使我们从社会责任的角度予以反思，应当如何认识3Q之战，约束某些企业仍在暗流涌动的不安分之心。

360推出隐私保护器——局部真理

2010年9月27日，360推出一款专门针对QQ的“隐私保护器”。安装该软件后，隐私保护器会监控QQ对用户文件的访问并在软件界面上显示访问记录，网友监控结果显示QQ会在无任何提示的情况下访问用户电脑内的一些文件，这些文件都属于EXE可执行文件，但隐私保护器界面的措辞以及360的文宣试图使用户相信，QQ是在查看用户包括网银、Word文档在内的个人隐私。

社会对电脑的依赖度越强，电脑所记录的个人隐私与商业秘密就会越多，一旦泄密小则扰乱个人生活，大则关系企业兴亡，而隐私通过网络这一无形的方式可能导致的泄密，却非安装重重铁门就可以防住的。借助于此，360通过唤醒网民保密意识而成功地占据3Q之战道德制高点。惜乎其推出隐私保护器却并不是为了监控网络泄密问题，而是讲述了一个“局部真理”。

在《围城》里，钱老爷子说：因为“真理是赤裸裸的”，所以有人管衣着暴露的鲍小姐叫“真理”；又因为鲍小姐并未一丝不挂，所以大家修正为“局部的真理”。360暗示QQ窥视网民隐私之所以是在描述一个“局部真理”，是因为隐私保护器显示的、QQ对用户可执行文件的访问是真实的，但360却遮掩了更关键的事实，使得真理只是局部的。首先，QQ只是访问Word可执行文件，该可执行文件是用户向微软购买安装在电脑内，与用户隐私毫无关系。只有用户创建的Word文档才可能涉及用户隐私，但是并没有QQ访问用户Word文档的记录被监控下来，360却在此问题上向网民做相反的暗示。其次，QQ自2007年开始在QQ软件中集成安全模块以针对QQ盗号问题，而不再是纯聊天工具。当时推出的QQ安全模块默认为在用户登录前开始查杀盗号木马，但因为安全检查需要耗费一定时间，用户体验很差——这是所有安全软件的通病，很多杀毒软件都设置了开机杀毒的功能，杀毒后才进入windows操作系统，但是普通用户谁愿意等上半天杀毒呢？因此为了用户体验，2009年后QQ开始改为登录后，在后台自动执行安全检查，这就是真相。360明知所有的安全软件包括360都会对用户硬盘进行扫描，但如果讲出来QQ内置安全模块，360对QQ的指责就会变为无源之水，因此360故意隐藏QQ内置安全模块的事实，在所有的文宣中强调QQ的聊天工具属性，仅披露QQ扫描了用户文件的这一部分，将局部的真理演绎为“QQ承认窥探隐私”，误导网民。

“网民隐私大于天”，360的这个口号着实占据了道德和舆论的制高点，一时间网民因此对腾讯是排山倒海式的指责与谩骂。但是冷静下来想一想，为了保护网民隐私，我们是不是应该首先需要界定哪些属于隐私信息，然后对隐私进行监控，检索出所有访问隐私信息的程序，并提示哪些访问具有风险，给用户充分的知情权而不是局部的、被遮掩的事实。也就是先定义隐私、再监控隐私、最后找出窥探隐私的程序。而现实是360隐私保护器反其道而行之，首先暗示QQ是窥探隐私程序，再对QQ进行监控，最后将QQ扫描的文件定义为隐私。甚至360已经承认，任何软件只要名字改为QQ.exe，隐私保护器都会对该软件的行为进行监控报警，包括360安全软件自身如改名为QQ.exe也无可避免地被认定为是在窥探隐私，更证实了隐私保护器并不是在保护公众隐私利益，而是制造社会泄密恐慌，是360扛着道德旗帜抹黑对手的伎俩。因此360输掉腾讯诉其的不正当竞争行为案件毫无悬念。

360发布扣扣保镖——釜底抽薪

“扬汤止沸，不如釜底抽薪。”由于腾讯寻求的司法保护未能取得立竿见影的效果， 360并不满足于抹黑对手，而是乘胜追击发布扣扣保镖，直指腾讯的立身根本。网民安装扣扣保镖后，扣扣保镖会在网民电脑运行时修改QQ运行环境，使得QQ超过30项增值服务丧失功能，并会用360自身安全模块替代QQ内置的安全模块，用360浏览器替代用户默认的其它浏览器，为QQ用户提供备份关系链的工具，使用户可以迁移到其它聊天软件而不必担心失去已经在QQ上形成的社交网络。

有珊瑚虫版QQ软件被定性为侵犯QQ软件著作权的前车之鉴，360为了规避侵权风险，将扣扣保镖默认为不修改QQ任何设置，所有功能都必须由用户主动选择触发，并可随时启用和恢复，试图以只是提供了一个工具、主动操作权在用户的手中为由规避侵权责任。但事实上，用户只要一打开该软件，就会出现警告框，宣称“体检得0分，QQ存在严重的健康问题！”，并“人性化”地在大大的感叹号警告旁边设置“一键修复”按钮。在这种一手恐吓一手诱惑的手段下，鲜有因了解技术而忍住不去点击“一键修复”的用户。而“一键修复”的后果，就是将QQ赖以生存的广告服务、腾讯Soso搜索引擎、腾讯游戏等增值服务一律予以禁止和屏蔽，其中仅被屏蔽的QQ广告服务一年就可为腾讯带来10亿的收入，更遑论通过屏蔽插件的手段切断了Soso、腾讯游戏等腾讯其它服务与QQ之间互相推广的通道，动摇了腾讯商业模式。而商业模式解决的是“企业拿什么盈利”的问题，是互联网企业的根本，今天腾讯的发展正是依赖庞大QQ用户群体为其带来广告收入和吸引用户使用腾讯其它产品，扣扣保镖屏蔽广告和腾讯插件无疑是行釜底抽薪之计毁掉腾讯的盈利来源，将腾讯打回到十年前的纯粹聊天软件。

360以扣扣保镖永久免费的说法来掩盖不正当竞争的目的，仿佛自己损人不利已、一切为了用户，也与事实不符。因为扣扣保镖一旦检测到用户未按照360安全卫士，就会弹出警告窗口称没有安装360安全卫士可能被病毒木马利用。并且扣扣保镖在无任何提示的情况下，以自身模块代替了QQ本身的安全防护功能，用户一旦点击QQ界面上的“安全”按钮，将不再进入QQ内置的安全模块，而是进入扣扣保镖，用户默认浏览器亦被360浏览器劫持。众所周知，网络经济就是眼球经济，流量和用户就是商业价值，扣扣保镖上述行为“剽窃”了QQ流量，这是实打实的经济利益。

QQ对于普通网民而言是免费的，但腾讯毕竟不是做公益事业，作为免费享受服务的对价，QQ内置了许多增值服务作为QQ用户协议的一部分，接受增值服务是QQ用户的合同债务，也是腾讯享有的合同债权，用户未经允许屏蔽增值服务构成违约。360若通过引诱用户违约而侵害腾讯的合同债权，这在法律上称为“纯粹经济损失”，是一种很典型的不正当竞争行为。一旦腾讯因利润来源被切断而无法支撑免费的QQ服务，最终受损的还是公众的利益。

QQ作出二选一决定——逼上梁山

在360推出扣扣保镖后，11月3号腾讯做出了一个“艰难”的决定：在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件，顿时引起社会哗然，成为了3Q事件的最高潮。腾讯称之为“断臂求生”，但大量QQ网民则因被迫在停止使用QQ或者停止使用360之间做出选择，而称之为二选一。公众认为，腾讯断然停止运行QQ软件没有顾及网民的感受，舆论则表示不解，认为腾讯正经该做的是向公安网管、监管部门举报，而不应该采取这种具有社会冲击力的私力救济。

在腾讯的立场，推出二选一是逼上梁山的行为。逼上梁山，说明落草为寇了，腾讯在要挟用户的同时，也要挟了社会生活，但腾讯迹近以武犯禁的激烈反抗，正是对法律监管和司法保护落后于实际需要的应激反应。扣扣保镖一推出，腾讯即向公安部门报案并起诉了360，但是几天之内扣扣保镖就有了2000万安装数量，而腾讯期待中的行政干预迟迟不能启动，所以腾讯才被迫采取一个紧急避险行为。如果真的拖上1年半载，既使是司法介入也于事无补，现在即便腾讯因其草寇行径可能面对QQ用户的起诉和行政部门的处罚，但起码挽救了腾讯。

也许有人怀疑，市值3千亿，煌煌乎腾讯，是不是真如马化腾所说，3天就会全军覆没？借用一句李彦宏的话回答——腾讯（百度）永远离破产不到三十天！曾几何时，微软似乎坚不可摧，转眼Google都推出自己的操作系统了，苹果与Google翻脸后市值超越了微软，转眼间Facebook又让所有人感受到威胁。3Q二选一后，长期不温不火的新浪聊天软件UC立刻占据了新浪首页最昂贵的广告位置，表明这是竞争充分的丛林，门槛不是问题，垄断更不是问题，扣扣保镖绝对够威力使腾讯市值缩水到3亿。

以彼之道，还施彼身，是金庸小说中的神奇功夫。在并不久远的同一年的4月春天里，360曾经针对金山网盾推出二选一，迫使1千多万用户卸载金山网盾。而腾讯推出二选一仅仅数小时，就迫使扣扣保镖下线，不知周鸿祎会不会开车走在公园附近，突然感慨起来，早知如此，何必当初!

反思3Q事件，360挑起事端的缘由已经很清楚，因为360多次表述QQ是聊天软件，不应做安全扫描。值得注意的是，360并未否认QQ安全扫描的事实，而是认为QQ作为聊天工具不应该扫描，言外之意是QQ你就只能做聊天软件，做安全软件属于捞过界，捞过界就要一刀砍回去。这么霸气十足的话被大义凛然地说了很多遍，真不是一般人可以理所当然的，除了资本驱动型企业——因为马克思早在一百多年前就作出了论断：“为了100％的利润，资本就敢践踏一切人间法律；有300％的利润，资本就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。”在资本驱动下，360决定是否为不正当竞争行为，取决于不正当竞争行为获得的利润多还是将来赔偿的数额多，只要获利减去赔偿还有得赚，道歉算什么，赔钱算什么，酷6网土豆网哪一个不是成天输官司，照样奔美国IPO。行政监管的缺失和司法赔偿的不力导致违法成本过低，激励了中国互联网企业象角斗士一样勇于挑战，所以3Q们屡败屡战，在用户电脑内对砍，没一点客人的觉悟，端的是好高的科技！唯一弱势的是网民，唯一牺牲的是公众利益。

在工信部叫停3Q之战并要求3Q道歉之后，全国人民引颈以待监管部门能够给出最终的定性意见，双方到底违反了哪一条规定，如何避免还有下一次？但迄今为止，一如事件发端之初，监管部门消极、沉默、被动，没有发出声音，不免让人揣测是否有难言之隐——是不是工信部管不好、管不了这事？一方面，舆论普遍抨击腾讯滥用市场支配地位，引用的数据是QQ占据即时通讯市场80%的份额，但是并没有人提到，中国3亿网民中早在2009年就已有1.4亿阿里旺旺用户。显然，这里面固然有QQ用户一般拥有多个QQ账号、并且大量QQ账号并非活跃用户的因素，但更根本的在于，数据表明即时通讯软件并非排他性的，大多数QQ用户同时拥有阿里旺旺账号或者其他即时通讯软件，飞信、Skype等也正在积极进入这个市场，很难严格确定QQ滥用市场支配地位。另一方面，扣扣保镖在用户电脑运行时屏蔽QQ插件，挟持QQ流量，这种在内存里面修改其他软件运行环境的做法是否侵犯了QQ软件著作权或者构成不正当竞争行为，危害了信息系统安全，没有任何公权利机关对此作出裁决。应当对著作权侵权负责的版权局、对不正当竞争和滥用垄断地位负责的工商局、对危害信息系统安全负责的公安部，全部遇事向后一步走，剩下工信部左右一看没人了，就以前所未有的勇气坚决果断地挥刀自宫让出话语权，使得监管机构招安3Q后竟无任何监管措施或处罚意见出台，不明真相的围观群众听不到权威的声音。

也许3Q事件和无数的网络官司一样，我们知道开始，却不知道结果。到底现有法律能否规制3Q的行为，如果能够，是不是赶快出一个结果，如果不能，是不是赶快有立法的规划。监管部门的推诿使得数亿网民无可信赖，而沉默的大多数网民一旦情绪爆发，完全可能集聚起横扫一切的力量。水能载舟，亦能煮粥，你懂的。