上市公司知识产权系列之二十四

刘春泉 上海泛洋律师事务所律师，高级合伙人

     苹果iPad商标案一审判决至今，尤其是在二审开庭之后，中国大陆法律界对此展开了热烈的讨论。仅3月10日一天，就分别有华东政法大学，中国人民大学法学院，深圳市律协三场研讨会。支持和反对二审维持原判的声音都有，焦点集中于唯冠的出售行为在法律上是否构成表见代理或者隐名代理？在苹果确有法律瑕疵的情况下，究竟是根据商业规则判令其承担违法成本？还是按照诚信道德原则驳回唯冠的投机性诉讼请求？

    这的确是一个需要大智慧的艰难抉择。可以预期无论怎么判，都有可能招致国内外又一轮的舆论风暴。那么，有没有什么办法能既让苹果尝到违反中国法律的严重法律后果，又不让违反诚信原则的投机者们得逞，从而避免客观上鼓励类似不诚信行为呢？

    笔者认为，除了各方都在预测此案很可能最终走向和解这样一个无话可说的结局之外，即使是硬判，也有办法可以达到让此案当事人双方双输，而让“法治”和“诚信”双赢的第三条道路。虽然笔者已经将这些思想私下里若干次与一些财经记者等朋友交流过，并且请他们不要发表，以便使得笔者保持超然当事人之外。但是，最近一些关于此案的讨论有脱离理性鼓动情绪之嫌，因此，笔者特将一些想法写出来，求教于大方之家。

    正如各方法律专家讨论或者评论时均已谈到的，这个案件无论苹果一方主张一审的表见代理，还是二审的隐名代理，根据中国法律的条文规定，都是不符合现行法律的规定的。因此，如果按照“上诉什么审什么”的原则，二审维持原判几乎是板上钉钉。但是，即使反对改判的人士，只要看过相关案件证据材料，对于苹果公司的确买过包括系争两个商标在内的十个商标，并且已经支付款项的事实，也是认可的。分歧在于苹果公司的“马甲”-IP申请发展公司签约的合同相对人，是台北唯冠，而不是深圳唯冠，虽然杨荣山在内部出售十个商标的呈报表上签了“准”字，但没有专门表明以深圳唯冠法定代表人的身份签批。因此，这份包括十个商标的，缺乏深圳唯冠盖章的合同，以及深圳唯冠的法务袁辉的邮件往来，在商标局格式的《商标代理委托书》上签字的麦世宏，是否能代表深圳唯冠，这些文件对深圳唯冠是否有法律约束力，成为本案的关键问题。

   笔者认为，虽然表见代理和隐名代理都难以成立，但本案的杨荣山的签字授权和袁辉、麦世宏的行为可以构成“表见代表”，理由如下：

第一、本案在合同订立的时候，唯冠公司的IPAD商标并无多大商业价值（细心的读者也许早就发现了，苹果的商标是iPad，唯冠的是IPAD），以今天的iPad商标价值去考察当时的IPAD商标买卖合同订立时的情况，是错误的。考察本案合同的效力，应该以合同订立时的情况为准。在合同订立的2009年12月，十个商标的合同价值不过3.5万英镑，这不是一个大的交易，只是一个小的商务合同，若平均分摊到深圳唯冠头上，则只有区区7000英镑。即使没有董事长的批准，法务部出售了7000英镑的资产，能说就是无效的吗？一审让苹果负有更高的注意义务，似乎有点对跨国经营的商业运作实际情况缺乏了解，对其难处也缺少理解与同情。

第二、杨荣山具有深圳唯冠的法定代表人的身份，在其签批的麦世宏呈报的出卖商标的文件上，以及之前苹果的大量电子邮件，苹果方面买的都是十个有确切注册信息的商标，而不是八个，如果唯冠深圳不卖，或者杨荣山不批，在当时对方合同交易标的非常清楚的这种特定情形下，他有义务应该特别说明，排除不卖大陆的两个商标，或者说明自己不代表深圳唯冠。否则对方有理由相信，这是表见代表，即杨荣山作为深圳唯冠法定代表人有权力处分深圳唯冠的商标，麦世宏和袁辉作为深圳唯冠的法务人员，在得到杨荣山授权或者签批追认的情况下，其行为对深圳唯冠具有法律约束力。

   虽然表见代表与表见代理仅一字之差，但却是天壤之别。表见代理是无权处分，但对方有理由相信你有权利处分。表见代表呢，则是法定代表人的行为虽然超出了权限，但相对方有理由相信其有权利代表法人。苹果方用前者，押宝压在台北唯冠代理或者代表深圳唯冠，法人代表另外一个法人，法人本身就是虚拟的，在没有证据支持的情况下，这种论证很难成立，现在事态的发展，各方的讨论，也证明了这一点。后者呢，虽然与传统的表见代表似乎也不尽相同，但杨荣山确实兼具台北和深圳唯冠双重法定代表人身份，其以台北唯冠法定代表人身份批准也罢，以台北唯冠和深圳唯冠两个法定代表人身份批准也罢，都不能改变其兼有双重法定代表人身份，其签字可以代表两个法人的客观事实。 《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”根据现有证据，苹果方所买十个商标，虽然超出了台北唯冠的法定代表人的职权，却未超出深圳唯冠的法定代表人的职权，唯冠方或者杨荣山本人又没有特别说明其不代表深圳唯冠，之前又有唯冠法务作为此事的负责人长期讨论并发来商标注册证，种种细节形成证据链条，互相佐证，因此，笔者认为法院以此为由支持苹果方关于此节事实的主张具有很强的说服力。若苹果做此主张，大概也不至于象现在这样，表见代理和隐名代理都被攻击得不能自圆其说。

第三、混同交易视为共同交易早有先例。苹果方主张唯冠深圳与台北唯冠是集体交易，但笔者认为唯冠内部不同主体之间实际是混同交易，即在缔约当时唯冠已经因2008年金融危机等原因由盛转衰，濒临破产的情况下，出现机构混同，人员混同，导致交易也是混同，但此混同交易应为共同交易，而非苹果现在所主张的集体交易，按照中国语言习惯来说，集体交易似应是彼此无关的不同主体的行为，而共同交易，通常为有一定关联的主体的行为，比如，共同共有，指两人以上不按份额平等享有共有权。夫妻财产，虽然登记一方名下，仍为双方所共同共有，虽一方签字出售，仍为双方的共同交易，而不是集体交易。本案中，台湾唯冠与深圳唯冠均为受控于同一个法定代表人杨荣山的关联企业法人，由于其机构和人员混同，若法院认定其是共同交易，完全是可以成立的。

   在3月3日我主持的研讨会上，据在公司法领域比较有研究的吴冬律师介绍，从司法实践经验来说，在国际贸易案件中也曾有过类似本案的情况发生，虽然不同主体在对外签订合同时存在瑕疵，但上海的法院依然依照诚实信用原则认定为共同交易，支持了外方的诉讼主张。

    由此可见，此等主张并非生造，也不是空穴来风。

   虽然笔者认为苹果购买的唯冠的两个大陆商标的事实可以成立，但却不代表二审可以因此改判苹果获胜。这是因为中国商标法规定商标的权属转移应当通过商标局登记，未经登记公告，不发生商标权转移的法律效力和法律后果。而本案苹果在深圳打的是确权诉讼，把确认合同效力，合同履行两步并作一步走了，因此，在微博等各个场合的讨论中，已经有很多人提出了与本人一致的看法，即此案确权的诉讼策略似乎有问题，打合同继续履行似乎在法律上更通顺一些，所以，不考虑是否节省当事人讼累等因素，严格依照法律来说，二审还是应该维持原判的主文，但可以放苹果一条生路，即在认定合同转让中杨荣山的行为可以代表深圳唯冠的情况下，告知苹果方可以另行起诉唯冠深圳依照商标法第40条规定要求继续履行转让过户手续。

   如果广东省高院真的如前文讨论维持原判但放苹果一条生路，那么，会发生以下后果：

  中国工商机关已经对苹果的行政处罚，法院已经判决的案件，如果在苹果再次起诉并获得生效法律文书之前生效的，均继续有效，那么，苹果悍然使用未经办妥手续的商标所必须付出法律代价的目的就应该可以达到。今后别的跨国公司也会以此案为借鉴。不会损害中国司法权威与尊严。

   其次，中国目前存在较为严重的域名和商标注册投机，维护了诚实信用原则，对于打击投机者，维护正常商业秩序，鼓励创新环境，将起到积极作用。

   第三、有利于缓解中国企业家遭遇诚信质疑的舆论压力，以及改善中国司法机关在国际商业社会中的形象。

   以上观点仅为笔者学术观点，除非和解，在法律上，只有终审判决的法官才是正确的。