论网络著作权保护中利益平衡的新机制

（2011年7月30日稿）

孔祥俊

网络环境和网上传播的特殊性和复杂性，使得网络著作权（下文将根据语境的不同将著作权与版权混用）保护涉及的利益平衡更复杂、更特殊、更敏感和更突出。准确地认识网络著作权保护中的利益平衡、恰当地进行制度设计并通过正确的法律适用确保其实现，都是网络著作权保护中最重要和最基本的问题。本文对这种利益平衡机制试作初步的探讨。

一、网络著作权保护中利益平衡的新转向

利益平衡是著作权保护中的永恒话题，平衡的中心点是如何激励创作和创新[1]。但是，激励创新和创造的中心点并非一成不变，而是随着时代的发展而不断发展变化着。网络技术和互联网产业的发展，催生了网络环境下著作权保护的新机制。

就传统著作权保护中的利益平衡而言，其基本立足点在于如何激励创作；就现代著作权而言，如何激励商业发展和科技创新又成为其重要关注点。保护著作权的重要意图是鼓励创造和创新，但对于著作权的过分保护则又会走向它的反面，即限制创造和创新。这是一个悖论，恰恰又是需要利益平衡的根本原因，也是利益平衡的基点和轴心。

就传统著作权而言，其基本上关注于促进文学、科学和艺术作品的繁荣，保护著作权是为了激励作者的创作积极性，而适当地限制著作权，又是为了创作者有更好的可资利用的创作空间、基础和源泉。诚如英国作家卢瑟福所说，“科学家不是依赖于个人的思想，而是综合了几千人的智慧”。[2]其他创作亦然。

但是，在现代社会，著作权与商业的联系更加紧密[3]，它与经济和科技密切相关，既成为塑造新的商业模式和促进科技创新的重要纽带，又成为其重要约束和激励力量，对于著作权的保护已超越了传统意义上的文学、艺术和科学作品的创作，而直接与经济发展和科技创新相关联，与此相适应，利益平衡的重要支点转换成如何促进商业发展和科技创新，商业发展和科技创新成为利益平衡的热议话题和重要考量意图。诸如计算机软件、数据库、网络环境下的著作权保护等，都是充分展现这些新型利益平衡的新领域。与传统著作权保护与生俱来的“阳春白雪”、“温文尔雅”、“象牙塔”之类的“书卷气”相比，这一新领域的利益平衡充满了市场气息和商业杀机，再次显示了经济发展需求的催动力、杀伤力和不可抗拒性，也充分展现了著作权法功利性或者实用主义的一面。如在索尼案中，美国最高法院认为法律从未预料到这种“利益交织”的情况。因为在廉价和高质量的家用复制设备出现之前，个人消费者复制作品的能力极其有限，不太可能严重威胁版权人利益，所以版权人在以往的诉讼中都是针商业性复制，很少将矛头指向为个人使用目的进行少量复制的个人消费者，更不曾起诉印刷机、复印机、照相机之类的复制设备的制造商和销售商。但是，录像机的出现，使得个人消费者可以轻松地在家中复制自己喜欢的电影，由此触动了原有的利益格局，如可能影响电影公司的出租市场，还可能因为消费者使用“暂停”、“快进”功能跳过广告而影响广告商对电视台的赞助，由此减少版权人的收入。这使得版权人感到有必要控制消费者复制作品的行为，但起诉个人消费者有客观上的困难，因而试图通过追究索尼公司的间接侵权责任而获得救济。可见，这场所是背后的利益关系错综复杂，是复制设备家庭化的高科技时代引发的试图重新调整利益格局的法律纷争。[4]

当然，著作权保护与产业发展的联系从来都是密切的，著作权法律制度要么是由产业推动的，要么反映了产业的声音和利益。例如，英国早期版权法是由出版商推动发展和变革的。美国版权法奉行实用主义（功利主义），其法律发展变革无处不有产业的身影，更是产业利益直接作用的结果。“在美国著作权的政治圈内，通过相互冲突的利益集团之间达成共识而完成立法，已经成为主导性方法。”[5]例如，美国著作权的每一次随技术发展而通过立法进行的扩张，无不与代表著作权所有人的产业推动直接相关，而合理使用等制度的发展无不与使用作品的相关产业的推动相关。例如，电影公司与录音录像制等产业的较量，塑造了相关版权制度。美国一直坚持版权保护的手续要求，尤其是印制条款，是其迟迟不能加入伯尔尼公约的重要原因，而这背后是由于印刷商和装订商工会等强大的院外游说集团，自1922年起就开始一再反对作出让美国著作权法符合伯尔尼公约要求的努力。以作者权文化为标志的欧陆国家，在高度强调作者权的同时，也自降标准，为产业发展留出空间。例如，作者权理论有两项原则：其一，只有有血有肉的自然人作者，而不是像电影公司或者唱片公司这样的法人，才具备著作权保护的资格；其二，某一作品欲获得某种保护，必须真正是创造性的，显示出“作者人格的印记”。它们对于创造性采取高门槛，录音制品或者电台、电视台的广播可能缺乏构成作者权所必需的创造性的个人因素，但这些国家毕竟需要培育它们自己国内的唱片业和广播事业，并且想给予它们某种知识产权保护。为此，它们创设了“邻接权”这种知识产权制度。“邻接权观念的演变过程是缓慢形成的，最初提出这项原理是为了填补由严苛的作者权理论所造成的空隙，到后来却成为保护主义故意编织的一个谎言。它肇始于照相术，这是对作者权文化提出挑战的第一项技术。欧洲人最终巧妙地解决了关于这些以技术手段所产生的图片是否属于‘作品’的问题，方法就是称摄影师为作者，认定在照片上存在着他人的人格印记。电影也被归入了作者权的范围，只是证明起来稍费劲一些。录音制品最终把欧洲的立法者逼到了问题的墙角边上。表演者和录音棚内的音乐师可能属于所谓作者的这一撮人。但是，录音制作者权和录音技师又是什么呢？实时直播的电台电视台广播，尽管它们编辑制作过程中需要创造性，但也似乎被安置在作者权的殿堂之外了。解决的办法是宣布，在录音制品和广播节目上所存在的权利，根本就不是作者权，而是邻接权。”[6]可见，产业发展和产业利益在著作权保护和发展中的重要作用。

在新的著作权保护领域，传统的著作权保护理论和法律标准有了与时俱进的新突破，如在计算机软件、数据库等著作权保护中，对作品的创造性（原创性）标准和可版权性或许有新解读，计算机软件被作为文字作品保护，而未必符合传统原创标准的数据库或者被作为作品进行保护，或者比照保护著作权的方式进行保护；原本在立法意图和制度设计上泾渭分明的著作权与专利权等其他知识产权，在其相互界限和立法政策等方面有了新的交叉和模糊，一些著作权裁判将促进科技创新这种原本属于专利权的固有元素纳入了新型著作权保护中的利益衡量,一些专利法原则被用于著作权领域（如通用产品原则等）。网络著作权保护就是代表这种新机制和新动向的新领域，促进技术创新和商业模式发展成为其利益平衡的重要支点。

例如，美国最高法院判决的索尼（Sony）案和Grokster案都是在当代新的技术背景下平衡版权保护与技术创新之间的利益关系的经典判例，这些判例均昭示了平衡此类利益关系的新转向，不仅成为美国版权法领域中的里程碑式的判例，而且产生了广泛的国际影响。特别是，美国最高法院在索尼案中率先将技术问题的考量纳入版权保护领域，为技术发展开辟避风港，所确立的规则被广泛地称为技术时代的“大宪章”。索尼案规则是一项使革新者豁免非其控制事项的责任的大承诺。[7]Grokster案则是在数字技术环境下对索尼案规则进行了再诠释，建立起新的利益平衡机制。

美国最高法院在Grokster案的判决中开宗明义地指出，“通过版权保护支持创造与通过限制侵权责任促进技术革新，这两种相互竞争的价值之间的紧张关系是本案的主题”。“两种价值之间存在的紧张关系是本案的主题，对版权材料的数字传播从未像今天这样威胁着版权人，因为每一份复制件都与原件一模一样，复制很容易，而且许多人（尤其是年轻人）使用文件分享软件下载版权作品。对此类软件使用的程度可能使公众直接进入对版权政策的辩论。有迹象表明使用诸如Grokster的软件复制音乐和电影的便捷性助长了对版权保护的蔑视。当本案呈送到我们面前时，有人认为这些担忧被其他不同的疑虑所抵消了，即不仅对侵权者，而且基于软件的非法用途潜能对软件的散发者施加责任会限制有益技术的进一步发展。”[8]而该案“（原告）米高梅公司和许多法庭之友都指出上诉法院判决的错误在于：打破了在通过版权保护支持创造追求与通过限制承担版权侵权责任而在新通讯技术发展中促进技术创新这两种价值之间的合理平衡。对于文艺的保护越多，技术创新越可能被压抑；对版权法的实施就是在维持平衡中（对版权法的）运用”。[9]

在索尼案中，美国最高法院借用专利法上的“通用产品规则”，解决了涉科技创新领域的版权保护利益平衡。该案判决认为，“通用产品原则”适用于版权法时，“必须在版权所有人有效而非仅为象征性的法定垄断权保护的合法需求与其他人在实质性非相关领域自由从事商业活动的权利之间达成平衡”。因此，“销售复制设备，就像销售其他商业产品一样，如果该产品广泛地用于合法的、不受反对的目的，就不构成间接侵权。”在Grokster案中，Breyer大法官在其撰写的意见中对于Sony案规则进行了如下阐述，“索尼案的规则，正如我所解释的那样，向企业家们提供了他们所需要的不会因为给市场带来了有价值的新技术而承担版权（侵权）责任的保障。”“索尼案的规则是清楚的。这种清晰度允许那些能够具有实质性非侵权用途的新产品开发者事先知道，提供他们的产品将不会导致巨额经济责任。”“索尼规则强烈地保护着新技术。这一规则有意使法院难以在涉及新技术的情形中认定间接责任。它确定法律将不会对提供具有双重用途技术的人施加版权（侵权）责任（他们本身并没有从事未经许可的复制），除非所涉产品将几乎只能被用于侵犯版权（或除非他们积极地引诱侵权行为）。索尼案因此承认版权法并不意图压制或者控制新技术的产生，包括（也许特别是）那些有助于更有效地有效地和更广范围地传播信息和思想的人。因此索尼案规则保护了录像机、打字机、磁带录音机、复印机、计算机、磁带播放机、光盘刻录机，数字视频录像机、MP3播放机、因特网搜索引擎，以及P2P软件。”“索尼案规则注意到了在面对涉及的技术问题时，法官（的能力）是有局限的。法官没有特定的技术能力去回答有关目前或未来技术可能性或商业前景的问题，而专业技术人员、工程师和风险投资者自己之间可能存在极端严重的分歧，不同的答案还可能取决于关注的对象是开发阶段的产品还是销售阶段的产品。例如，考虑是否可以在Grokster软件中附加一种可以过滤掉侵权文件的设备的问题。米高梅公司告诉我们这是非常容易做的事，几家制造和销售过滤技术（的公司）提交的法庭之友也是这么说。Grokster公司说这样做根本不是容易的事，而且在任何情况下都没有一种有效的解决方案，几名明显没有利益关系的计算机科学教授也同意。法官应该相信哪一种观点？索尼案说法官无需进行判断。”[10]。

美国最高法院判决不厌其烦和小心翼翼地界定所涉侵权的构成要素，字里行间均充分体现了划清认定侵权与不妨碍商业发展和科技创新的界限和意图，用心可谓良苦，这些判决是在当代社会背景下平衡相关利益的裁判范例。

新的利益平衡考量都是在传统利益平衡格局中破土而出的，它既可能带有传统利益平衡的气息，又可能是脱胎换骨的。就网络著作权保护中促进科技创新和经济发展的利益考量而言，在传统的合理使用等之外突出强调这种利益平衡，显然更多地具有脱胎换骨的成分和色彩。这种新型的利益平衡一方面产生了革命性效果，赢得了技术时代“大宪章”之类的赞誉，另一方面也难免有与传统利益衡量有关的异议和反对。正如对于索尼案适用的技术中立规则（通用商品规则），在美国国内也有少数学者对此持批评态度。一项主要的批评意见认为，最高法院不应基于专利法与版权法之间的“历史亲缘关系”（均源于美国宪法的规定），而根据专利法的原则解决版权问题。根据版权法上的合理使用、缺乏对原告造成商业损害的证据等，也可以解决同样的问题。援引专利法上的通用商品原则，忽视了专利法与版权法的关键差异，包括其立法目的、立法史上的差异，以及该原则对各自法律的广泛的产业影响。“专利法寻求促进技术革新……而版权法寻求促进文化和社会进步，对于技术性的传播应持更为谨慎的态度，特别是在技术有促进广泛的作品盗版的威胁时。”“通用商品原则在1976年制定版权法时并未被引进到该法之中，这暗示着故意忽视了该原则。”也有人批评最高法院判决的措辞宽泛，使该原则的适用范围仍然模糊不清，即将“实质性非侵权用途”简单地界定为“商业上重要”，及对于合理使用的拙劣界定，使得技术避风港作用微弱。同时，该判决交叉使用“间接责任”和“替代责任”，导致了将索尼案规则适用于替代责任时的混淆。其结果，第七巡回上诉法院认为索尼案规则既适用于间接责任，又适用于替代责任，而第九巡回上诉法院认为其仅适用于间接责任。[11]其实，就与版权密切相关的科技创新和商业发展领域而言，版权对于科技创新和商业发展具有重大的促进和制约作用，甚至成为相关科技创新和商业模式的基础，界定版权保护的强度和政策直接关乎科技创新和商业发展，因此，在利益衡量中将促进科技创新和商业发展纳入考量范围也就是顺理成章和势所必然了，是绕不过去的，这是版权保护本身引发的问题，是专利法鞭长莫及的。但是，此类问题与专利解决的问题具有类似性，借用专利法中的相应规则有其恰当性，符合类似问题用类似规则解决的原则。因此，不论索尼案规则在具体运用中有多少局限和问题，但其宣示的原则精神在版权的新领域则是革命性的。

对于新的科技经济背景下出现的新的著作权保护利益平衡，我国相关著作权立法有所体现。例如，《信息网络传播保护条例》较为明显地借鉴了美国等网络著作权保护立法经验，在有关避风港等规则中引入了这种利益平衡。我国法院在适用这些规则时，尤其是在处理法律界限不清或者模棱两可的问题时，更需要依靠这种利益平衡的指引，确保相关问题的妥善解决。只有在司法决策和判案中站在这种利益平衡的新角度、新高度和新层次上进行把握，以价值衡量的本质去认定眼花缭乱的现象，透过现象看本质及通过本质为现象定性，这样才能确保法律适用和司法决策的效果，避免头痛医头脚痛医脚，使规则的适用流于浅层化、机械化和简单化，才能够消除迷茫和困惑，做到心中有数和处乱不惊。倘若平衡不恰当，要么使版权保护受到不应有的伤害，要么会妨碍正当商业发展和科技创新。

可见，在现代社会，促进产业发展和科技创新或许不是所有版权问题的重要立足点，但在与商业化息息相关的版权领域，却是利益平衡的一个重要支点和中心话题，成为研究相关规则、制度的理念和精神。

二、网络著作权保护中利益平衡的新格局

（一）三种利益架构的平衡机制

传统著作权保护主要涉及著作权人与社会公众之间的利益平衡，而网络著作权保护则涉及著作权人、网络服务提供者及社会公众三者利益之间的平衡，网络服务提供者成为利益衡量的重要环节。其中，就后两者而言，对于网络服务提供者的利益考量涉及互联网产业的发展，对于社会公众利益的考量涉及网络资源的公共使用、公共创新空间、言论自由等公共利益。当然，这些利益格局的构造直接涉及著作权保护的边界（或者说应予保护的“度”）、互联网产业的发展空间及公共利益的保障。这些利益的具体架构及其相互之间边界的划定应当通过法律规则的设定和适用而实现的。只有具有清晰明白的法律架构和权益边界，才能够使著作权人有合理的权利预期，使网络服务提供者避免动辄得咎，使社会公众有享受公共信息资源的充分自由，从而使三方各得其所和避免纷争。

在网络环境下，网络服务提供者是信息网络传播的中枢，是连接版权人、用户及公众的桥梁和媒介，在网络传输中具有举足轻重的作用。这一新的经营主体和法律主体成为相关权利义务关系的连接点。数字传播技术的运用和发达大大提升了单个用户传播侵权复制品的能力，且用户的行为具有隐蔽性，是版权侵权行为的重要推手和始作俑者，但又容易溜掉或者没有赔偿能力，如美国最高法院在Grokster案的判决中所说，“通过向所有的直接侵权人行使版权来有效地保护版权人的作品几乎是不可能的”；而网络服务提供者客观上为大量分散的用户的网络传播行为提供了便利条件，在许多情况下难辞其咎，成为被追究责任的对象。权利人提起诉讼更多的是针对网络服务提供者而不是用户，而网络服务提供者承担的基本上是间接侵权责任。而且，之所以将间接责任视为一种有效的执法机制，其原因主要有三个：首先，以起诉网络服务提供者的方式替代起诉无数未知的直接侵权行为人，是一种更为有效节约成本的诉讼机制（a more cost-effective mechanism for litigation），即起诉一个间接侵权人比向直接侵权人提起大量诉讼更为有效，至少从理论上说，起诉这样一个间接侵权人可使起诉无数未知的用户不再有必要性，可起到一一石击杀无数侵权之鸟的作用。其次，它可以从间接侵权人的深袋中获取有效的补偿。再次，它可以将潜在的间接侵权人用作防护侵权人的“守门人”。“守门人”或者通过完善技术以阻止侵权（如过滤版权内容），或者用从用户那里收取的费用补偿侵权人和阻止侵权。[12]这种特殊的网络环境造就了网络著作权保护的特殊利益平衡机制。

无论是世界知识产权组织的互联网公约[即《世界知识产权组织版权条约》（WCT）及《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT)]，还是各国关于网络著作权保护的国内立法，在将著作权保护引入互联网领域的同时，又对于网络著作权的保护进行了一定的限制。诸如，WCT序言在强调加强版权保护的同时，指出“有必要按《伯尔尼公约》所反映的保持作者的权利与广大公众的利益尤其是教育、研究和获得信息的利益之间的平衡”[13]。其中，平衡的核心和枢纽是如何对待网络服务提供者及其背后的互联网产业的发展。这就出现了一种独特的现象，即有关立法均缘起于如何在网络环境下有效保护著作权，但却往往立足在如何划定网络服务提供者的责任界限，从而为互联网产业的发展营造一个相对宽松的空间。基本的利益平衡态度是，不能不在网络环境下加强著作权保护，但同样不能不适当地限制互联网产业的创新和发展。

于是乎，尽管世界知识产权组织互联网条约（WCT和WPPT）着重强调了著作权的保护，但美国以贯彻这些条约为名制定的数字千禧年版权法（DMCA）却通过“避风港”等制度的精心设计，为互联网产业的创新和发展拓出了一片空间。避风港之类的规定就是按照网络环境下版权保护的新需求，所进行的平衡相关利益的一项重要制度设计。如，美国版权法第512条确立的几个避风港，“目的在于平衡版权所有人在互联网上的广泛侵权中需要获取有效救济的需求与服务提供者无需以付出高昂成本进行审查而进行主要为非侵权活动的需求”。[14]这种立法理念和模式迅速产生了世界性影响，以至于在该领域大多数国家的立法大同小异，甚至如出一辙，尽管在执行中仍然难以避免差异。

DMCA立法史清楚地表明，美国网络著作权保护中互联网产业的发展受到了高度关注，摆在了突出位置。诸如，美国参议院司法委员会报告指出：

“由于数字作品可以轻而易举地在全球瞬间复制和传播，如果没有防止大量盗版的合理保障，版权所有人在互联网上提供作品就会心存顾忌。为实施条约而进行的立法提供这种保护，为版权作品进行全球在线市场交易创设法律平台。它将促进快捷和便利地通过互联网提供作为美国创造性天才的产物的电影、音乐、软件和文学作品。通过确立强有力的国际版权标准，它也将鼓励现有版权作品以数字形式在非在线全球市场上的继续增长。”“与此同时，不澄清其责任，服务提供者将在为扩展因特网的速度和能力进行必要的投资上心存顾忌。在其通常的经营过程中，服务提供者必须从事可能使其承担责任的各种行为。例如，服务提供者仅在互联网上传播信息中，就必须进行无数的电子复制。”“1998年，国会确立了几项额外的版权豁免，这是确保因特网继续运转和增长所必需的。”

在1998年DMCA中，国会确立了几项“责任限制”（limitations of liability）,根据现行法律原则应当认定网络服务提供者承担责任时，可以适用这些限制予以豁免。正如作为DMCA的关键推动者的一位参议员所言：“因特网作为信息高速公路和市场的潜力，取决于其速度和能力。不澄清其责任，服务提供者在为此进行的必要投资上就会望而却步。在其通常的运转过程中，服务提供者必须从事各种使其可能承担版权侵权责任的行为。例如，为在互联网上简单地传输信息，服务提供者必须进行无可计数的电子复制。进行某些电子复制是为了加速信息向用户的传送。”

网络环境下著作权保护涉及的利益平衡，反映了技术发展对于责任体系（格局）的影响。随着技术的进步，通过技术手段实施的侵权行为越来越普遍，如何确定技术提供者的责任变得越来越突出，成为利益平衡的重要领域。法律为从根本上遏制侵权行为，让网络服务提供者对于用户不正当利用其服务进行的侵权承担间接责任，也就成为一项重要的制度选择。[15]对于网络服务提供者的行为加以控制，是为了更加有效地保护著作权，但这种控制又是适可而止的，其目的是为互联网产业的发展留下空间。因此，既让网络服务提供者承担相应的责任，又避免使其过重地承担责任，这是网络环境下著作权保护中平衡著作权人与网络服务提供者之间的利益的基本精神。

我国著作权法对于网络著作权的保护仅做出了宣示性的规定，缺乏更为具体明确的法律规则，而授权国务院制定专门的保护办法。《信息网络传播权保护条例》在明确信息网络传播权保护规则的同时，较多地立足于信息网络传播权的限制，如以大量的条文规定合理使用、法定许可以及网络服务提供者免责情形。这些限制性规定恰恰体现或者承载了网络环境下著作权人、网络服务提供者及社会公众之间的利益平衡。凡著作权权利限制之处，均是网络服务提供者和社会公众的自由空间。特别是，《条例》关于网络服务提供者责任限制的规定，体现了划清网络服务提供者的法律责任界限、促进互联网产业发展和创新的立法意图。对此我们应当通过准确的法律适用，实现这种立法意图。

（二）利益平衡的双向性

在新的利益平衡格局中，促进科技创新和产业发展固然是一项重要的出发点和立足点，但我们之所以突出这一平衡的支点，首先是因为这是著作权保护新领域的新变化和新特点，而不是强调其高高在上和凌驾于其他支点之上，不是要求抓住此点不及其余，不是因为要促进技术创新和商业发展，就对网络服务提供者的行为听之任之，对于著作权保护放松要求。这种利益平衡从来都是双向的，而不是单向度的。这种双向的利益平衡既要为科技创新和产业发展留下空间与提供有效保护，同时又要促进利用技术创新避免侵犯著作权及有效保护著作权，使创新和发展的成果同样由著作权人分享，而不是一味地对于网络服务提供者的行为包容纵容，一味地让著作权人让渡和限缩权利，甚至因因特网的发展和作品传播的便利而给著作权人带来灾难。因此，在网络著作权保护的利益平衡中，我们应当以发展的和动态的眼光看待已有的法律规则，根据科技和经济发展的新需求，在法律适用中不断引入新的考量因素，实现新的平衡。

例如，按照网络著作权保护立法的通例，网络服务提供者对于所传播的作品是否侵权不负一般性的主动审查义务。但是，如果网络服务提供者积极主动地进行审查，或者主动采取过滤等保护著作权的措施，却有助于其免责。Grokster案将是否采取过滤措施等纳入认定侵权行为的考量因素，就反映了这种新的平衡动向。美国最高法院在该案判决中认定Grokster公司侵权意图时，考虑了特别值得注意的被告行为的三个特征，在其第二个特征中指出，“米高梅（本案原告—引注）证明了两家均没有试图开发过滤工具或其他机制以减少使用其软件进行的侵权行为，这显著增强了对（两公司具有）非法目的的证明力。虽然第九巡回上诉法院将被告未能开发这种工具的事实视为是无关紧要的，理由是被上诉人并没有独立的义务去监督其用户的行为，但我们认为该证据凸显了Grokster和StreamCast公司协助其用户进行侵权的故意”。[16]这种不简单和机械地运用不负审查义务的规则的做法，显然有利于鼓励网络服务提供者积极采取预防措施阻止侵权行为。这种做法可以为我国司法实践借鉴。

再如，在适用“通知与移除”规则时，我国法院在坚持有效的通知需要符合法定条件的同时，也根据案件具体情况实事求是地对待不符合条件的移除通知，倘若此类通知虽然因不具体而不符合法律要求，但结合网络服务提供者的技术能力及案件的具体情况，仍然可以将此类通知作为认定构成“应知”侵权的考量依据。司法实践中，一些法院以区分“通知”与“告知”的方式，另辟蹊径地根据告知等因素认定构成“应知”，不失为一种具体平衡利益的智慧性做法。如在环球国际唱片股份有限公司诉北京阿里巴巴信息技术有限公司歌曲著作权纠纷案中，一审判决指出：“原告曾于2006年4月10日和7月4日分别向被告发函，告知其侵权事实的存在，提供了有关权利人录音制品信息的网址、含有涉案9首歌曲的音乐专辑及演唱者的名称，同时提供了《beautiful Day》等7首涉案歌曲的具体URL地址各一个作为示例，要求被告删除与涉案专辑有关的所有侵权链接。被告收到上述函件后，即可以获取原告享有录音制作者权的相关信息及被控侵权的相关歌曲的信息，应知其网站音乐搜索服务产生的搜索链接结果含有侵犯原告录音制作者权的内容。但被告仅删除了原告提供了具体URL地址的7个侵权搜索链接，怠于行使删除与涉案歌曲有关的其他搜索链接的义务，放任涉案侵权结果的发生，其主观上具有过错，属于通过网络帮助他人实施侵权的行为，应当承担相应的侵权责任。”二审判决指出：“阿里巴巴公司是按照自己的意志，在搜集、整理、分类的基础上，对相关的音乐信息按不同标准制作了相应的分类信息。阿里巴巴公司作为搜索引擎服务商，经营包括音乐搜索服务在内的业务，向用户提供专业的音乐搜索服务并从中盈利，属于专业性音乐网站。综合上述因素，依照过错的判断标准，阿里巴巴公司应当知道也能够知道其搜索、链接的录音制品的合法性。尤其是在环球公司几次书面告知阿里巴巴公司，其雅虎中国网站上提供的各种形式音乐搜索服务得到的涉案歌曲录音制品均为侵权，并要求阿里巴巴公司予以删除后，阿里巴巴公司更应注意涉案9首歌曲录音制品的合法性并采取相应的措施，但阿里巴巴公司仅将环球公司提供了具体URL地址的7个搜索链接予以删除，而未删除与涉案歌曲录音制品有关的其他搜索链接，阿里巴巴公司怠于尽到注意义务，放任涉案侵权结果的发生的状态是显而易见的，应当认定阿里巴巴公司主观上具有过错”。[17]根据网络服务提供者删除被诉侵权作品的实际能力等具体情况，将不完全合格的通知作为认定网络服务提供者应知侵权事实的重要考量因素，而不是简单地否定这种通知，显然有利于保护著作权和遏制侵权行为，是一种公平合理地平衡相关利益的具体实例。

还如，在技术中立原则的运用中，对于运用具有多种用途的技术的行为，不因此承担责任，但如果利用技术进行侵权或者鼓励侵权，则可能丧失其中立性，需要承担责任。换言之，技术本身的开发和运用并非违法，但利用技术从事违法则是另一回事。要从技术中立的一面看到与此关联的另一面，透过现象看本质，不能为技术的外表所惑。同样，如果商业模式的主要意图是侵权，或者主要建基于侵权活动之上，则不能以技术中立为由免除责任。正如美国最高法院对于Grokster案的判决所说，“发布某种工具的人如果有意地强调该工具的版权侵权用途，并有明确的鼓励他人侵权的意思表示或者采取了其他现实步骤鼓励他人侵权，则应对第三人的侵权行为承担法律责任”。技术中立这种以保护技术创新和商业发展为取向的原则，在具体运用中不能绝对化和简单化，而同样需要兼顾网络服务提供者与著作权人的利益。美国的索尼案确立了所谓“实质性非侵权用途”的技术中立规则，但这一规则在以后的判例中有时被简单化地运用，一些网络服务提供者也总是以此作为护身符，甚至在开发新技术中为试图免责而刻意设计技术上不能控制的系统（如下文提及的Aimster案涉及的被诉网络服务系统中的加密技术），但美国主导性的判例显然未被技术问题所左右，在认定是否构成侵权行为时仍然立足于被诉行为的法律特征的评价。尤其是，在Grokster案中，美国最高法院指出，下级法院将索尼案规则看成具有排他的效力是错误的，“索尼案规则是从所提供的产品的使用或者特征中来确定法律上的恶意。但是，如果已有的证据证明有这样的意图存在，那么索尼案从没有要求法院忽略这些证据，该案从不意味着放弃了从普通法中产生出来的过错责任原则”。该案引进了引诱侵权，美国最高法院在澄清何为引诱侵权时指出，“仅仅知道潜在的侵权行为或者仅仅知道实际的侵权使用还不足以承担责任，提供产品的一般行为，例如为消费者提供技术支持或者产品升级，也不足以承担侵权责任。引诱规则是将责任基于有目的、恶意的表示或者行为上，并且因此与提供合法的商业活动无关或者不是阻止有合法前景的创新”。该案被评价为使美国法院脱离被技术牵着鼻子走的被动局面，而又回到了对行为人行为的判断上，即根据主观状态和行为特征进行侵权判断。如果主观上有引诱侵权的故意，客观上其行为对于侵权行为有实质性贡献，那么就按照间接侵权认定其构成侵权。[18]我国司法实践中也有在侵权判断中过于依赖技术的倾向，有时甚至忽视或者忽略了被诉侵权行为自身的法律特征，而一些网络服务提供者也动辄以技术中立、不能给技术创新造成毁灭性打击等为由进行抗辩，此时需要透过现象看本质，不为“技术”遮望眼，不能为危言耸听的话语所惑，真正回到法律标准上进行判断，避免技术中立规则被过于宽泛地利用。

网络环境下的著作权保护的历史，在很大程度上就是促进技术创新和商业发展与加强著作权保护之间相互博弈的历史，期间一些经典性判例见证、记载和展现了在著作权人与网络服务提供者之间进行的此种博弈。科技和经济发展总是迅速的，大体上说，每一种新技术和新商业模式的产生，通常都会带来一些新的版权争议，出现一些法律上的新模糊，案件随即会送到法院，法院会作出一些定纷止争的里程碑式裁判。总体上说，法院裁判不可能阻挡新技术和新商业模式的滚滚向前，这既有法院审时度势的原因，又有新技术和新商业模式的发展具有不可阻挡性的品格，但良好的司法裁判既会为新技术和新商业模式拓展出法律空间，又会为著作权保护争得一席之地，因而既是著作权的守护神，又是科技经济发展的清道人。在法院的居中裁判中，充满了这种利益平衡双向性的纠结和争论，也不乏妥善处理这种利益平衡的杰作。

例如，索尼案涉及的是电磁介质的模拟录像技术，而还不是数字技术，但已是数字技术的前奏，并由此拉开了内容与技术之间纷争的序幕，以至于由于问题和原理的相同性，索尼案经常为网络环境下版权保护的判例所引用，成为这一领域中里程碑式的先例。在2001年由联邦第九巡回上诉法院裁判的Napster案中,利用P2P传输技术实现MP3文件在用户之间进行交换的Napster（该交换系统的名称），可以帮助用户进行下列行为：（1）允许其他用户复制自己电脑上的MP3文件；（2）搜索其他用户电脑上的MP3文件；（3）通过互联网传输不同用户电脑上的MP3文件的复件。此外，还为用户索引、搜索MP3的功能及其他功能（包括讨论音乐的“聊天室”、提供艺术家音乐信息的目录）提供技术支持，构成间接侵权（帮助侵权和替代侵权），法院发出禁令要求其停止服务，而在法院禁令的压力下，Napster宣告破产。但该案版权人的胜利意味着所涉新技术和新信息传播模式的失败，引起了轩然大波，以至于版权制度再次成为众矢之的。[19]Napster案以后，为接受Napster文件交换系统的教训，其他的P2P网络服务提供者开始尝试设计新的系统以避免承担帮助侵权和替代责任，Aimster就是这样的一家公司。该公司利用美国在线即时传讯系统的文件分享软件，帮助用户通过即时通讯服务进行文件交换。该公司运用加密技术，阻止其用户之外的任何人包括它自己的监控，其目的是使自己确实不知也不应知用户的行为。用户的文件以附件形式传输给即时通讯，该公司的服务器从未托管或者传输过这些音乐文件。在2003年Aimster案中，第七巡回上诉法院判决认为对交换文件加密是“故意装瞎”，在版权法中等于知道，故仍构成间接侵权。这种掩耳盗铃的做法，终究未逃脱法院要保护著作权的法眼。2005年由美国最高法院裁判的Grokster案通过引进引诱侵权规则，在索尼案“实质性非侵权用途”规则之上，在技术与版权之间达成了新平衡。该案避开了“实质性非侵权用途”这一避风港，至少在对等传输系统（P2P）环境中再次将系统提供者或者设计者的责任模式的大门打开。特别是，根据引诱侵权规则，不对侵权行为进行限制可能证明有非法目的，这实际上暗示了有开发遏制侵权行为发生的工具的义务，即在一定条件下，网络服务提供者也许有义务采取禁止措施。美国其他一些判例对此也表示认可，如在Aimster案中，波斯纳法官在讨论网络服务提供者责任时认为，“即使有互联网络文件分享系统的非侵权使用者存在时，但如果侵权使用是大量存在的，那么作为共同侵权人的服务提供者为了避免其责任，必须表明去消除或者至少减少大量侵权使用对他来说将是不合理的高成本的”。[20]索尼案之后的上述判例也表明，在互联网技术发展的同时，法院始终在与时俱进地保护版权，也即对于版权的保护并未放松，反而通过各种法理为保护版权提供依据。

我国司法实践中也不乏进行双向性的利益平衡的杰作，当然也始终伴随着促进科技经济发展与保护权利之间的纠结和争议。这种双向性的利益平衡仍将始终是动态的，且技术创新和商业发展仍将不断地带来利益平衡的新课题，因而要求我们不能凝固僵化地固守已有的平衡标准，既要根据新情况新形势不断反思和修正已有标准，又要及时考虑新要素。利益平衡的基本态度是著作权人与网络服务提供者之间的利益的统筹兼顾、相互协调和相互平衡，主要体现为以下方面：（1）技术的发展需与著作权保护水平相协调，技术水平越高和商业越发达，对于著作权的保护水平也应当越高，网络服务提供者相应地也应在著作权保护中付出更多的成本或者代价，达到“水涨船高”的效果。（2）网络服务提供者在追求技术创新和商业发展的同时，要善尽保护他人著作权的注意，在技术允许而又不会过多增加网络服务提供者负担的情况下，要适当加重网络服务提供者保护著作权的注意义务，尤其是在侵权行为较为多发的领域，更应如此。要使网络服务提供者成为保护权利的积极参与者，而不是消极的袖手旁观者、对于侵权行为的视而不见者。（3）网络服务提供者在技术创新和商业发展中具有侵权的意图或者行为的，应当承担侵权责任；网络服务提供者纯粹中立的技术创新和商业发展，应当不受侵权责任的困扰。

在双向性的利益平衡中，保护权利与促进创新究竟孰轻孰重，也是一个颇有争议的问题。例如，在美国Charter案中，法官们对此进行了讨论和争论，多数意见法官与异议法官意见对立。多数意见法官将网络服务提供者的避风港理解为是一种社会契约的结果，是一方面促进电子商务的发展，免除网络服务提供者对于用户违法行为的责任的需要，另一方面是保护知识产权，减少在线盗版行为的需要，达到两者之间的平衡。异议法官则认为DMCA的主要目的是为了打击网络盗版行为，免除网络服务提供者为其承担责任的条件是帮助版权人实施版权法，网络服务提供者的义务和责任对于保护版权、消除侵权更为重要，甚至是保护版权权利的唯一可行途径。避风港的目的是鼓励和激励网络服务提供者与版权人相互合作，以此发现和处理网络环境下发生的侵权行为。[21]其实，两种观点可以结合起来。保护权利与鼓励发展并重，这与要求网络服务提供者善尽保护义务、促进相互合作是并行不悖的。避风港制度的诞生就是这种利益平衡的结果，网络服务提供者免除责任从来都是有条件的，而根据经济科技发展情况适当加重网络服务提供者的责任，也在一些判例中有所体现，所有这些都是调和这些目标的例证。利益平衡所追求的重要目标则是著作权保护与科技经济发展的互利共赢。我国法院在促进这种互利共赢中已很有收获。2011年7月19日，北京百度网讯科技有限公司与国际三大唱片公司（索尼音乐、华纳唱片、环球音乐）在华合资企业签署为期两年的许可协议，国内用户将有望免费下载或在线播放逾50万首音乐。三家唱片公司授权百度上传其所有正版歌曲至“百度Ting”音乐平台，供用户下载和收听，百度将根据在线播放及下载次数，向音乐版权人支付相应报酬[22]。双方约定共同致力于互联网音乐作品的运营模式创新，以及互联网音乐作品著作权保护模式创新，并就此展开合作；百度公司同意投入一笔款项，用作支持国际唱片业协会（IFPI）的反盗版基金。[23]但是，这仅仅是开始，我们更希望在这方面将大有作为和硕果累累。未来还必将充满著作权人与网络服务提供者之间的利益博弈，我们不奢望一劳永逸，但我们希望并相信这种博弈能够不断取得好的结果，在互利共赢上再入新境界。

（三）立法与司法的利益平衡

就法律格局而言，网络著作权保护中的利益平衡涉及立法与司法两个层面。立法进行了一般性的利益平衡，设定了利益平衡的基本法律框架，但并未终结利益平衡，司法仍负利益平衡之责，既需要在裁判案件中进行具体的个别的利益平衡，又需要在法律的总体把握（如制定司法解释和司法政策）中进行一般性的利益平衡。

首先，司法的利益平衡总要保持与时俱进。立法进行的利益平衡具有静态性和凝固性，其利益平衡的格局已经固定在法律条文之中，而司法中的利益平衡则是动态的和发展的，在法律保持相对稳定性的前提下，司法必须不断地适应利益格局调整变化的需要，不断地调整利益平衡标准。例如，网络技术和产业发展迅速，对于新出现的技术和商业模式的法律调整，要么在现有规定中设法对号入座，要么需要另起炉灶。无论哪一种情形，都涉及新的利益平衡。法院在处理涉及P2P、网页快照等新类型纠纷中，都在利益平衡上进行了很好的探索。

其次，司法的利益平衡需要首先立法的一般调整与案件中的个别调整相结合。立法中的利益平衡具有优位性，在法律明确规定的情况下，司法必须服从，但立法毕竟不可能事无巨细、完美无缺和随时而变，在立法中的利益平衡不能满足实践发展的需求时，需要司法发挥能动性和创造性，弥补法律的不足，使法律与时俱进。在具体案件的裁判中，主要是那些涉及法律界限不清的疑难复杂和新类型案件的裁判中，利益平衡是裁判的中心问题，决定着裁判的方向和结果。这种利益平衡既需要依据立法目的和法律精神，又需要结合网络环境的新发展和新变化。

(四)利益平衡的局限性

衡量政策与规则好坏的标准是其成本与收益比较。尽管法律已通过具体规则达成利益平衡的意图，但这些规则究竟能够达到多大的满意程度，仍然是很难评估和断定的问题。而且，总体上说，著作权保护中的利益平衡就是一个很难量化的问题，很难用确切的利益与成本比较的方式确定。如果对于著作权保护较弱，我们很难确切地说出会对创作影响到何种程度；如果加强保护，我们同样很难说网络服务提供者能够得到明显的发展促进，以及公众的言论自由等公共利益受到多大影响。当然，虽然我们以量化的方式确定利益平衡方式及其利弊，但我们在确定利益平衡规则时还是有依据的，如实践和经验可以经验规则的效用，各方利益的妥协也是平衡利益的重要途径。特别是，在规则的适用中经常调适，也是确保利益平衡适当的重要保障。

三、利益平衡中理念与规则的关系

（一）理念与规则的一般关系

网络著作权保护中的利益平衡涉及理念和规则两个层面。当然，理念、理论、立法目的等大体上是同一层面的东西，为行文上的便利，本文对于这些词语有时是交叉使用的，但主要以理念一词代表这一层次的概念。总体上说，理念是规则的指引和向导，规则是理念的体现和落实。

理念具有统领作用。曹禺先生曾说过：“一个剧作家应该是一个思想家才好。一个写作的人，对人，对人类，对社会，对世界，对种种大问题，要有一个看法。作为一个大作家，要有自己的看法，自己的思想，有自己的独立见解。不然，尽管掌握了很多的、很丰富的生活积累，但他没有一个独立见解，没有一个头脑来运用这些东西，从中悟出一个道理，悟出一个主题来，那还是写不出深刻的作品。”资料或者材料只有用一个思路作为统领，才具有创造性意义。材料本身不一定新鲜，但在此基础上得出一个新思想，或者用来说明、论证一个新思想，这些材料的运用也就会具有脱胎换骨的创造性意义。如果没有一个新鲜的思想作为主导，就只能是一种资料的堆积，就没有创造性。就网络著作权保护及其涉及的利益平衡规则而言，已经存在的规则需要按照特定的思想和理念来驾驭和把握，需要创设的规则（如填补法律漏洞和空白）也需要以特定的思想和理念作为指引，无论是运用规则还是创设规则，首先都必须澄清思想和理念。对于相同的规则，如果以不同的思想和理念作为指引，其运用结果就会判然有别。这些规则就像曹禺先生所说的素材和生活积累，而理念和思想是统领这些规则、决定这些规则的适用方向和效果的主导和灵魂。我们或许都明了已经确定的法律规则，但如果不能准确地把握规则背后的理念和思想，在规则的具体运用中，尤其是遇到模棱两可的情况时，就可能不能准确地理解和把握这些规则，不能确保这些规则的正确适用。因此，在网络著作权保护中，要注意从思想和理念的角度研究和把握相关制度和规则。

理念是靠规则落实的，规则是落实理念的工具和桥梁。如果不能选择恰当的规则来落实，再好的理念也只是空中楼阁和幻影。下文将要研究的“避风港”等规则，都是落实网络著作权保护利益平衡理念的具体规则。在这些规则的具体运用中，还会出现各种纷繁复杂的现象，这些现象都是在理念的指导下纳入规则来衡量，然后做出法律属性的判断。

如在Grokster案中，美国最高法院对于所涉行为侵权属性的认定，典型地体现了利益平衡中理念与规则关系的具体运用。该判决指出，“米高梅公司主张的观点是：考虑到通过Grokster和StreamCast公司网络获得的作品中90%都被证明是享有版权的，就两公司目前的行为做出有利于两公司的简易判决过分重视了创新性技术的价值，而过分忽略了被两公司软件用户侵犯的版权。假设（下载）剩余10%的作品是（软件的）非侵权用途，米高梅公司认为这不能成为‘实质性的’，而且本院应当将索尼案规则加以量化，以认定一种‘主要’被用于侵权的产品并不能享受（索尼案规则）。Grokster和StreamCast公司在答辩中引用了他们的软件被用于复制公共领域作品的证据，并指明了那些实际鼓励复制的版权人。他们认为即便使用他们的软件侵权在今天是主要用途，非侵权用途也是显著的，而且还会增长。”美国最高法院同意“米高梅公司的观点，即上诉法院错误地适用了索尼案规则，上诉法院解读的用于限制间接责任的索尼案规则远远超出了索尼案规则（本应）适用的范围”。[24]该案直接涉及相关利益的平衡点放在何处，即上诉法院更多地关注技术创新，对于被告公司的行为过于宽容；而最高法院把平衡点调整到适当加强保护版权人利益方面，认为“当清楚的（语言）表述或采取的其他促使侵权行为的积极措施证明一个人是为了达到促进版权侵权用途的目的而提供设备的，此人应当为由第三方使用该设备导致的侵权行为承担责任”。此处是以间接侵权责任的方式约束被告行为的，而适用间接责任所附加的这些条件，恰恰是为了平衡两种价值所设定的“度”，这些条件是一种调节器，决定着鼓励技术创新与保护版权之间的法律界限。可见，价值之间的平衡是靠法律因素的具体把握来实现的。

索尼案是限制间接侵权责任适用的，它禁止基于以下情况认定间接侵权，即设计或销售的产品能够用于实质性合法用途，但仅从销售者知道其事实上用于侵权就推定或者归咎其引起侵权行为的意图。在Grokster案中，第九巡回上诉法院将索尼案的解读限定于，只要产品能够用于实质性合法用途，就绝不能认定生产者对于第三方的侵权性使用承担间接责任。按照这种宽泛的解读，即使设计和销售以外的证据证明促成侵权性使用的实际意图，（也认为销售者不承担责任），除非销售者“在促成侵权时具体知道侵权行为（specific knowledge of infringement）,且未根据该信息采取行动”。该法院就是据此认定被告两公司不承担侵权责任，即不能证明两公司在缺乏中心服务器的情况下，其软件能够使其知晓特定的非法使用。

但是，如果另有足以认定侵权的行为，则仍可根据行为人的意图和行为特征认定构成侵权。正如美国最高法院在Grokster案的判决中所说，“我们采纳这一原则（即引诱侵权规则），认定那些以促使用于侵犯版权为目的而销售设备的人，应当为由此导致的第三方侵权行为承担责任，只要其目的被清楚地表述或者鼓励侵权的其他积极措施所证明。我们当然没有忘记不能扰乱商业秩序或者抑制兼具合法和非法的可能用途的技术的发展。因此，正如尽管录像机制造者知晓其设备可用于侵权，索尼案也没有认定其故意引诱（侵权），仅仅知晓可能的或者实际的侵权用途在此并不足以使销售者承担责任。产品销售所附带的常规行为，如向消费者提供技术支持或产品更新，本身也不会导致责任。相反引诱（侵权）规则将责任建立在故意的、有过错的（语言）表达和行为之上，因此并没有损害合法的商业或者抑制具有合法前景的创新。”[25]“本案与索尼案有显著的不同，依据索尼案做出有利于Grokster 和StreamCast公司的判决是错误的。索尼案针对的诉讼请求是：（只要）在销售一种可具有合法和非法用途的产品时知晓一些用户非法使用产品，就应承担责任。该案通过认定产品能够具有的实质性合法用途可阻止对过错的推定和由此对他人非法行为的间接责任，在（版权）保护和创新的利益之间达到了一种平衡。”[26]在此，法院基于“故意的、有过错的（语言）表达和行为”，认定不适用技术中立，而构成侵权，显然强化了对行为的法律评价，由此树立了利益平衡的新标准（引诱侵权标准），体现了司法对于相关利益关系所进行的审时度势和与时俱进的调整。

可见，理念和目的是靠制度和规则支撑的，只有设计恰当的制度和规则，才可以确保理念和目的落到实处。理念是灵魂，制度和规则是框架和躯壳。为特定理念和目的而设计的制度和规则，必须按照符合理念和目的的精神来理解、判断和把握，确保其恰如其分的付诸实施。脱离开理念和目的，尤其是在遇到疑难复杂和新出现的情况时，对于制度和规则的实施就可能会茫然无措。

例如，对于深层链接涉及直接侵权还是间接侵权（又说是否构成信息网络传播行为），有所谓的服务器标准与用户感知标准之分。论者多从技术层次解读该问题，如以是否在服务提供者的服务器上存储涉案作品，作为认定其是否构成信息网络传播行为的依据；或者认为只有将作品上传到向公众开放的服务器，才能使作品处于“能够为公众获得的状态”，而包括深层链接在内的链接只是扩大了作品传播范围，并非新的传播行为。其实，无论是服务器标准还是用户感知标准，本质上还是利益衡量和政策考量的结果，即加重还是减轻网络服务提供者的责任。如果试图强化著作权保护，采取用户感知标准并无不可；如果试图减轻服务提供者的责任或者使服务提供者的责任界限更加清晰，便利和促进搜索链接技术及互联网产业的发展，采取服务器标准更为合适。至于是否存储在被告（服务提供者）的服务器上，或者是原始传播还是继发传播，这并不是根本的判断标准，是为根本的判断标准即利益衡量服务的，无非是实现这些利益平衡的工具和手段，其背后还是要考量如何更利于实现权利保护与促进经济发展之间的平衡。前者为本，后者为末。

再如，在以直接获利作为判断是否构成侵权行为的一项要件的情况下，涉及到何谓直接获利的标准的宽与严的问题。实践中网络服务提供者获利的方式主要有两种：一种是网络服务提供者向用户收费，如按照时间、流量、内容等标准进行收费，这是一种直接获利的方式；另一种是网络服务提供者免费向用户提供网络服务，但在网站页面或者在线播放的窗口上存在公告，这是一种间接获利的方式。早期互联网服务直接向用户收费的情况较为常见，现在通常是采取后一种方式。如果将网站为他人做广告当做直接获利的方式，会产生两个问题：一是在立法上承认直接获利和间接获利的区别，但司法实践中基本上（甚至全部）是直接获利，立法上的区分在实际中变成形同虚设；二是现实中的相关网络服务提供者基本上（甚至全部）不能进入避风港。[27]究竟如何认定获利标准，是从宽还是从严把握，归根结底还是要考虑要达到什么样的法律效果和目的。如果从加强权利保护的角度考虑，可以放宽获利标准，让网络服务提供者更多地承担责任；如果从促进网络产业发展的角度，可以从严把握获利标准，如将间接获利的方式排除出去。在这种基本理念和目标确定之后，再在此基础上确定一些兼顾性的规则。例如，如果采取严格的直接获利标准，不妨将那些主要以提供侵权作品为主要内容或者主要获利途径的网络服务提供者的广告获利，纳入直接获利之列，否则，不作为直接获利对待。

总之，网络著作权的保护是在利益平衡的机制之下实现的，而利益平衡的理念和精神是依靠具体化为法律标准的法律制度设计及法律标准具体适用中的准确把握来实现的。这些制度设计和法律标准的把握必然体现特定的利益平衡理念、意图、精神和原则，而该制度设计的有效实施和法律标准的准确把握必须以这些理念、意图、精神和原则为指引，如法律标准把握的高与低、宽与严等必须以此为指导，特别是在侵权与否的认定难以决断时，最终起决断作用的往往就是这些理念等。诚如卡多佐所说，这些理念等层面的东西，会“指导法律思维，左右法官意志，在平衡产生动摇时决定疑难案件的结果”；这些东西“尽管非常隐蔽，实际却是最终的裁决者。它会接受一套主张，修正另一套主张，否决其他主张，甚至被作为终审法庭留意待用”。[28]实践中我们或许对于一些法律标准或者规则耳熟能详或者经常适用，但如果不能从理念等高度把握它们，在适用中可能会失去准确的方向，就可能导致法律适用的支离破碎和杂乱无章，把握不了法律规则及其涵摄具体案件中的有机联系，做不到法律适用和案件裁判的浑然一体，或者在层出不穷的新情况新问题面前陷入不知所措的境地。相反，如果能够从理念等高度进行把握，就能够在一些新情况新问题的判断中做到万变不离其宗，确保法律适用上的逻辑严密和一以贯之，并能够从容应对新情况新问题。因此，我们必须从法律理念、精神等高度认识和把握具体的法律规则，使法律规则为特定的目的服务，把法律规则用足用活，用出精彩和创意，而不能孤立地、简单地和机械地看待规则。

（二）落实平衡理念的规则体系

为实现网络著作权保护中的利益平衡，有关立法设定了一系列特殊规则。这些规则主要有以下几项：

一是“避风港”规则，即网络著作权保护立法对于免除网络服务提供者赔偿责任的行为和条件做出了专门规定，符合这些情形和条件时即受“避风港”保护，不承担赔偿责任。这是在著作权法有关合理使用、法定许可之类的传统免责事由之外，根据网络著作权保护实际确立的新的免责事由，是对于传统免责事由的拓展，是保护互联网产业发展的重要制度设计。“避风港”规则体现了技术中立原则，其最重要的功能是明确在哪些情况或者条件下网络服务提供者可以不承担责任，从而增强了互联网经营活动的可预见性，使网络服务提供者可以放心大胆地从事技术创新和经济活动，在侵权指控上避免遭受突如其来的打击。

二是间接侵权的定位。不符合“避风港”规则的免责条件并不意味着当然要承担责任。在不能进入避风港进行保护时，网络服务提供者是否及如何承担责任，需要根据其行为性质和相应的侵权规则确定。网络服务提供者除擅自提供作品而构成直接侵权、承担严格责任外，若只是提供网络技术服务的，充其量构成教唆、帮助之类的辅助性侵权行为，适用过错归责，只对其过错行为承担责任。特别是在法律明文规定“避风港”规则适用范围的情况下，法定范围以外的网络技术服务提供行为（如P2P服务）是否承担责任，则更应按照教唆、帮助等一般侵权行为规则进行认定，并按照合理使用的规则衡量是否有责任豁免事由。这些责任只是因他人侵权行为而涉及的间接侵权责任，因间接侵权在主观过错和行为特征（如教唆、帮助等）上有特殊要求，而限制了追究网络服务提供者责任的范围和条件，实际上对于网络服务提供者又增加了一层保障，减轻了其相应的责任。

三是降低了注意义务和过错要求。有关立法和司法对于网络服务提供者承担间接侵权责任的过错又有特殊规定或者要求。首先，要求网络服务提供者对于特定的侵权行为有具体的知情（“具体知情”），而不是一般性地知道相关侵权状况，如不能根据相关领域的侵权行为较为严重即认定其知道或者应当知道。当然，在特殊情况下也可能将一般侵权状况作为认定是否知情的考虑因素之一。其次，认定“应知”或者“有合理理由应当知道”时，采取“红旗标准”，即只有侵权事实或者情形非常明显，才可以如此认定。该标准大体上相当于重过失。再次，网络服务提供者对于作品是否侵权不负事先审查义务。

四是采取“通知与移除”规则。该规则是网络服务提供者与著作权人利益妥协的结果，是平衡两者之间的利益关系的重要规则，当然也体现了促进两者之间进行合作的精神。网络服务提供者原则上只有在著作权人通知有第三方侵权行为而不及时删除时，才承担责任，除此之外的过错归责只是该规则的补充。

五是强调权利人的自我保护。对于权利人为保护权利采取的技术措施，法律给予保护。但是，如果权利人对其在网络上提供的作品，未通过技术措施给予保护，则进入互联互通的领域，网络服务提供者可以搜索和链接等。这是平衡权利、网络产业发展和公众利益的规则。

这些体现网络著作权保护中的利益平衡的特殊规则，在我国网络著作权保护立法中均有所体现，在适用有关规定时，尤其是在有关行为的定性模棱两可时，应当立足于上述利益平衡的理念和精神，作更为符合这些平衡理念和精神的认定。

（三）理想与现实的差距

理想与现实总会有这样那样的差距，中国如此，外国也不例外。我们经常会以理想的眼光看待我们不熟悉的法律制度，往往会简单化地给它们下结论。特别是，我们有时有个非此即彼式的看事物的习惯，对于国外的法律、判例和法理有时就是这么看待的。其实，任何事物都有其复杂性和多面性。例如，国外的法律看起来很严格，如严格保护版权，但实际适用中可能会有所缓和。相反的情况也有。我与美国的一些专家学者交流时，他们说，即使法律受利益集团的推动，对于版权保护的规定看起来很严格，但法院在适用时也可以予以缓和。外国的判例也是如此。如我国学界介绍索尼案及其阐述的技术中立规则时，往往很看重技术中立规则，认为这一规则也是清晰的，但在美国，一些学者对该规则持批评态度，该规则本身也有许多问题需要澄清，各个法院在适用该规则时也会有分歧。网络服务提供者责任问题事实上的不清晰，已经在美国社会导致两种截然不同的反应。一种是过于注重保护版权（保护过度），即使在没有必要的情况下也要从版权人那里获得许可，而只要侵权性质不确定或者不清晰，就把用户上传的内容移除。另一种是逃避方式，主要是在P2P领域，继续我行我素地擅自使用他人有版权的材料，而使权利人主张权利或者提起诉讼复杂化或者增加成本，其通常的手段是分散化或者移往国外操作等。前一种情形扭曲了版权人与用户之间的传统的平衡，而后一种情形减弱了遏制侵权行为的制度的实效。[29]因此，即使看起来很好的制度设计或者立法目的，在实际适用中很可能打折扣或者不理想。

当然，在认清事物的复杂性和多面性的同时，更重要的是看清其主流价值、基本方向和主导方面。对于版权保护中的利益平衡及利益平衡的规则，我们首先是分清其基本精神和价值，在贯彻基本精神和价值时，还要结合具体情况，最大限度地实现其精神和价值。例如，在网络著作权保护的利益平衡中，我们可以赞同技术中立规则，但对于该原则的适用不能机械和简单化，而更多的是从原则精神上进行考量，在具体适用中应根据具体情况进行具体分析。实践中有人想当然地认为这样的原则是非常清晰的，可以简单地套用。实际上，这些原则可以作为宏观指引，但具体适用不能单纯化和简单化，不能作为教条。

总之，我们虽然不能把法律精神、法律价值和法律规则的付诸实施理想化，但至少通常应当将承载理想的这些精神、价值和规则作为理想来追求，我们应当坚持不懈地追求这些能够促进进步的理想。在网络著作权保护的利益平衡中，对于主导利益平衡的精神、价值和规则，我们应当持这种态度。

（四）利益平衡及其规则落实的司法概括

近年来网络著作权案件在全部知识产权案件中占有较大比重，人民法院在十余年的审判中也已积累较为丰富的经验，各级法院要高度重视总结审判经验，最高人民法院也在总结各地审判经验的基础上抓紧起草审理网络著作权案件的司法解释。随着网络传播技术的日新月异和商业模式的不断创新，网络著作权保护中的新情况新问题层出不穷，需要加强研究探索，不断统一认识和统一法律适用标准。为此，最高人民法院在总结多年来审理网络著作权案件的经验的基础上，提出“妥善处理保护著作权与促进信息网络产业发展和保障信息传播的关系”。根据法律规定、有关法理和审判经验，最高人民法院对于处理三种关系提出了以下基本思路：

“要准确把握法律、行政法规和司法解释有关网络环境下著作权保护的精神实质，特别要准确把握权利人、网络服务提供者和社会公众之间的利益平衡，既要加强网络环境下著作权保护，又要注意促进信息网络技术创新和商业模式发展，确保社会公众利益。正确把握作品、表演、录音录像制品提供行为与网络服务提供行为的划分，妥善处理有关网络服务提供者免责与归责、“通知与移除”规则与过错归责、网络服务提供者侵权过错与一般侵权过错的差别等关系。凡网络服务提供行为符合法定免责条件的，网络服务提供者不承担侵权赔偿责任；虽然不完全符合法定的免责条件，但网络服务提供者不具有过错的，仍不承担侵权赔偿责任。要根据信息网络环境的特点和实际，准确把握网络服务提供行为的侵权过错认定，既要根据侵权事实明显的过错标准认定过错，不使网络服务提供者承担一般性的事先审查义务和较高的注意义务，又要适当地调动网络服务提供者主动防止侵权和与权利人合作防止侵权的积极性。要维护“通知与移除”规则的基本价值，除根据明显的侵权事实能够认定网络服务提供者具有明知或者应知的情形外，追究网络服务提供者的侵权赔偿责任应当以首先适用“通知与移除”规则为前提，既要防止降低网络服务提供者的过错认定标准，使“通知与移除”规则形同虚设；又要防止网络服务提供者对于第三方利用其网络服务侵权消极懈怠，滥用“通知与移除”规则。”[30]

这是近年来最高人民法院首次对于网络环境下著作权保护中的利益平衡关系及各类规则的具体适用进行系统明确的表态。