药品商标被列入药品标准期间的权利性质判定

By Li Jingbing: The judgment of the characteristic of a trademark when it was listed in the Pharmaceutical Code as generic name of pharmaceutical goods

    商标方面，2008年之后，人民法院裁判了一些很有意思的案件，有些裁判文书很值得我们反复研究和学习。

一、“21金维他”

首先一例，就是江西巨元医药生物工程有限公司与商标评审委员会、第三人杭州民生药业有限公司关于“21金维他”商标行政纠纷案。[1]1987年，民生公司在第5类西药商品上的“21金维他”文字商标获准注册。2000年，巨元公司在第30类非医用营养液上的“21金维他及图形”组合商标，也获准注册。民生公司请求撤销该注册商标。商标评审委员会裁定，“21金维他”已构成驰名商标，依据《商标法》第十三条第二款规定，撤销巨元公司的注册商标。巨元公司起诉。民生公司一审败诉，上诉，二审胜诉。商标评审委员会重新裁定，撤销了巨元公司的注册商标。巨元公司再次起诉，败诉之后上诉。二审法院维持原判。[2]

巨元公司向最高人民法院提出再审申请。理由之一，在1984年至2000年7月1日期间，“21金维他”曾经被列入国家药品标准，是商品通用名称，被认定为驰名商标缺乏商标权利依据。民生公司辩称，在此期间，其商标一直作为注册商标受到保护。2000年新的国家药品标准颁布之后，“21金维他”是商品通用名称，还是注册商标，这个历史问题已经得到解决。再审审查查明，在2000年7月1日2000国药标字XG-005号多维元素片（21）国家药品标准开始实施之前，“21金维他”确因被列入国家药品标准而成为法定的通用名称。

因此，再审审查的焦点是，药品商标被列入药品标准期间是否仍然属于商标。巨元公司主张，属于商品通用名称。它采取否定商标权利属性的办法，以证明“21金维他”不能作为申请撤销“21金维他及图形”组合商标的引证商标。民生公司坚称，“21金维他”是注册商标并且受到保护。其目的是说明，虽然其商标被列入国家药品标准，一时成为通用名称，但并不因此否定其商标权利属性，“21金维他”可以作为申请撤销巨元公司注册商标的权利依据。

最高人民法院支持了民生公司。它认为，经核准，民生公司注册了“21金维他”商标，“虽然在1984年至2000年7月1日期间，‘21金维他’因列入国家药品标准而成为法定通用名称，但在该引证商标未经法定程序撤销之前，民生公司对该引证商标依法享有注册商标专用权，有权在核定使用的商品上使用该引证商标。”[3]这条意见可以解读为，在被列入国家药品标准而成为法定通用名称期间，民生公司的药品商标可以获准注册，并作为注册商标使用。其精神实质是，商标被列入国家药品标准并不失去其商标权利属性。

二、“散利痛”与“散列通”

“21金维他”再审申请驳回通知是2009年10月27日。比较有意思的是，在此五个月之前，2009年5月25日，就相同性质的问题，最高人民法院却有自相矛盾的判定。这就是“散利痛”与“散列通”注册商标撤销案。[4]它认为，该案属于《商标法》第三十一条的情况，在判断“散列通”是否应当被撤销之前，应当首先确定“散利痛”是否属于撤销申请人的“在先未注册商标”。与“21金维他”一样，在基本相同的期间，“散利痛”曾被列入地方药品标准成为法定通用名称，其后也于2001年被纠正。然而，在这两个案件中，最高人民法院一方面承认“散利痛”是未注册商标，另一方面却又否认“散利痛”是未注册商标。

（一） “散利痛”

首先是围绕“散利痛”注册商标的诉讼争议。“散利痛”是豪夫迈-罗须公司的商标，1926年开始在中国当作商标使用，1935年在中国注册。后因历史原因没有续展。1987年11月12日作为药品商品名称和未注册商标许可西南药业公司使用。1988年“散利痛”被列入《四川药品标准》。1995年被列入《上海药品标准》。2001年9月20日《国家药品监督管理局国家标准颁布件》予以更正。这个情况与“21金维他”类似。

在被列入地方药品标准期间，1993年，西南药业曾经申请注册“散利痛”商标，并通过初审和公告。1995年，以其对“散利痛”享有在先权利为理由，罗须公司对西南药业的注册申请提出异议。1996年12月25日商标局裁定异议成立。1998年7月28日，商标评审委员会裁定异议成立，西南药业申请的“散利痛”商标不予核准注册。与“21金维他”类似，在被列入药品标准期间，商标行政主管机关仍然认定“散利痛”可以作为商标注册。值得注意的是，在被列入药品标准期间，“散利痛”未能获准注册，不是因为它是药品的通用名称，而是因为它是罗须公司的未注册商标被西南药业抢注。先通过初步审查公告注册，尔后被驳回，这个过程，从正反两个方面都佐证了“散利痛”在列入药品标志期间仍不失其商标属性。

1996年，罗须申请注册“散利痛”商标。2000年10月14日被核准注册。2001年，西南药业提出争议。2005年，商标评审委员会裁定维持“散利痛”注册。西南药业起诉。2005年12月14日，一审判决维持商标评审委员会裁定。2006年12月20日终审判决维持原审判决。西南药业不服终审判决申请再审，北京高级法院驳回再审申请。[5]之后，再向最高人民法院申请再审又遭驳回。

最高人民法院维持“散利痛”注册的理由是，“‘散利痛’虽因列入四川、上海地方药品标准而成为该药品的通用名称，但2001年10月31日之后，因相关国家药品标准的修订不再是法定的通用名称，商标评审委员会根据作出评审裁定前同行业对该名称的实际使用情况等事实，认定‘散利痛’具有显著性并维持其注册的裁定并无不当，原审法院维持其裁定的裁判结果正确。”[6]

“评审裁定前同行业对该名称的实际使用情况等事实”是什么呢？商标评审委员会认为，“散利痛片”确曾被作为药品通用名称收录于地方标准，但国家药典委员会已经明确表示其为不规范的药品名称，并重新命名为“复方对乙酰氨基酚片（Ⅱ）”。“散利痛”在被地方标准收录前已作为第三人罗须公司的商标使用，且有较长的历史，实际市场中“散利痛”也从未演化为药品通用名称被普遍使用，“散利痛”客观上仍起到标识商品来源的作用，不属于现行《商标法》第十一条第一款第（一）项规定的不得作为商标注册的本商品的通用名称。[7]

2009年1月13日，最高人民法院的驳回再审申请通知，认可了商标评审委员会已经确认的两个事实：其一，“散利痛”在被列入地方药品期间“从未演化为药品通用名称被普遍使用，因此，‘散利痛’客观上仍起到标识商品来源的作用”。即“散利痛”实际上仍然作为未注册商标在使用。其二，“不属于现行《商标法》第十一条第一款第（一）项规定的不得作为商标注册的本商品的通用名称”。即“散利痛”属于可以注册的商标。

以上，最高人民法院的判定与“21金维他”一案无异。[8]

（二） “散列通”

但在“散列通”注册商标撤销案的判决中，针对相同的事实，即对“散利痛”被列入地方药品标准期间的性质，最高人民法院却有相反判定。它认为，地方标准被修改之前，“散利痛”是一种药品的法定通用名称。当时我国药品管理法和商标法实施细则均规定“药品必须使用注册商标”。我国药品管理法禁止在药品上使用未注册商标，因此，“西南药业公司申请注册‘散列通’商标及该商标被核准注册之时，‘散利痛’从法律上也不可能是‘散利痛片’的未注册商标。”[9]

“药品必须使用注册商标”，这不等于说现实中不存在药品确实使用了未注册商标的客观事实。“散利痛”当时不是注册商标，应当说，从法律上不是“散利痛片”的注册商标。既然在前案中已经判定“散利痛”被列入药品标准仍然不失去未注册商标的法律属性，那么，在此案中，也应当一致地承认“散利痛”作为未注册商标使用。这样的使用不符合“药品必须使用注册商标”的法律要求，但不能因为不符合法律要求而否定其作为未注册商标使用的客观事实。应该说，西南药业公司申请注册“散列通”商标及该商标被核准注册之时，由于“散利痛”不是注册商标，因此“散利痛”从法律上也不可能是“散利痛片”的“注册商标”。也正是由于它不是注册商标，“散利痛”从法律上也只可能是“散利痛片”的未注册商标。

在被列入药品标准期间，“散利痛”要么是通用名称，要么是未注册商标，要么是注册商标，三者必据其一，或兼具两种情况。“21金维他”就是兼具了既是通用名称又是注册商标的两种属性。针对“散利痛”，在之前的判定中，包括最高人民法院自己在内，各个裁判机构均不否认其被列入药品标准的事实，并都对“散利痛”作为未注册商标，一致给予了正面的肯定。但在这里，在“散列通”注册商标撤销案中，它为什么又作出自相矛盾的裁判呢？

因为它决心要维持“散列通”的注册。根据已经查明的事实，“散列通”是西南药业以不正当手段注册的商标，且与“散利痛”构成近似，按照《商标法》第三十一条规定，当然应予以撤销。第三十一条适用要件有三：其一，有在先权利，或引证商标系在先使用的且有一定影响的未注册商标；其二，抢注商标损害在先权利，或与引证商标相同或近似；其三，有主观恶意手段不正当。因为不正当手段和构成近似是不容否定的，为了维持“散列通”注册，就必须否定“散利痛”是未注册商标，使撤销申请彻底失去权利依据。所以，关于“散利痛”性质的认定，必须服务于它要维持“散列通”注册这个决心。

为什么说“散列通”是恶意注册呢？且看一审判决。它认为，根据协议，“散利痛”确已作为罗须公司的商标标识成为该合同关系客体的组成部分，并已得到西南药业的认同。在已生效的商标异议复审终局裁定中，认定了如下事实，即“散利痛”商标当时虽然没有在我国注册，但作为其英文注册商标“Saridon”的中文译名，却是罗须公司独创并长期使用的，作为罗须公司的生产合作者西南药业公司对该商标归属罗须公司一事是明知的。故应认定，“散利痛”商标在“散列通”商标申请注册之前即已存在，当时属于未在我国注册的商标；西南药业明知而注册与“散利痛”商标相近似的“散列通”商标，主观上已具备了挤占罗须公司“散利痛”商标利益的恶意。[10]

二审法院认为，“散列通”与“散利痛”应认定为近似商标。西南药业曾与罗须公司签订《关于“散利痛片”在中国生产、销售的协议》，并依据该协议于1987年至1992年使用“散利痛”作为商标或药品的商品名称。西南药业公司在明知“散利痛”标识归属的情况下，却在双方所签合同期满后，将与“散利痛”标识相近似的“散列通”申请注册为商标，违反了诚实信用原则，已经构成注册不当行为。[11]

二审判决后，西南药业公司不服，申请再审。北京市高级人民法院驳回理由是：1、“散利痛”商标当时虽然没有在我国注册，但作为罗须公司英文商标 “Saridon”的谐音中文译名，却是罗须公司独创并长期使用的；“散利痛”虽被作为药品名称分别于1988年和1995年收入《四川省药品标准》和《上海市药品标准》，但“散利痛片”本质上仅系药品商品名称，其作为药品名称并不规范，也因此于2001年为新的国家标准所纠正取代，“散利痛”文字在客观上仍起的是区分商品来源的作用。2、西南药业公司注册的“散列通”与罗须公司的“散利痛”在文字组合顺序及表现形式上相同，且读音近似，应认定为近似商标。西南药业公司曾与罗须公司合作，对“散利痛”标识归属罗须公司一事是明知的，而合作期满后，将与“散利痛”标识相近似的“散列通”申请注册为商标，违反了诚实信用原则，已经构成注册不当行为。[12]

北京高级人民法院驳回通知认定“散利痛片”本质上仅系药品商品名称。这个事实认定符合“散利痛”在药品上的实际使用情况，也符合《关于“散利痛片”在中国生产、销售的协议》，使用“散利痛”作为商标或药品的商品名称这个约定。最高人民法院以“药品必须使用注册商标”为论据认为，因为我国药品管理法禁止在药品上使用未注册商标，所以“‘散利痛’从法律上也不可能是‘散利痛片’的未注册商标。”这个结论只关注了争议的一方面，而忽略了问题的另一方面。一方面，法律禁止在药品上使用未注册商标，但在另一方面，法律并不禁止在药品上使用商品名称。虽然“散利痛”不是作为注册商标使用，但恰如北京高级人民法院认定的那样，它本质上是作为药品的商品名称在使用。根据最高人民法院在“可立停”商标行政争议案中的判定，药品的商品名称“可作为民事权益受到法律保护”。[13]被列入地方药品标准的通用名称是“散利痛片”，而“散利痛”是作为“散利痛片”的商品名称使用，实际上起到指示商品来源的作用，所以按照最高人民法院在“可立停”案中的观点，“散利痛”作为药品的商品名称也应当属于《商标法》第三十一条规定的受到保护的“在先权利”。照我们看来，药品的商品名称与药品的未注册商标并无实质区别。这个意见在一、二审和再审中，均都提出过。

因明知而故意抢注与他人未注册商标相近似的商标应当予以撤销。在“恶意”和“近似”均不容置疑的情况下，既然已经下定决心维持“散列通”注册，唯一的办法就是否定“散利痛”系“未注册商标”。于是，它就这样办了。一意孤行，难免挂一漏万。例如，“散利痛”本质上作为“散利痛片”的商品名称使用的情况，以及“散列通”与被列入地方药品标准的“散利痛片”构成近似的情况。这些情况查明属实足以决定撤销“散列通”注册，但它们都被排除在审判者的考虑之外了。

三、小结

 “散利痛”与“散列通”案件具有一定的典型意义。首先，它们表明，在行使审判权时，审判者的意志具有决定性作用。审判者的意志完全支配了对于事实的认定。[14]为给特定的判决目的创造条件，那么，“散利痛”在彼案中虽然被认定为“未注册商标”，在此案中也可以否定它是“未注册商标”。这就使这两个案件各具其妙，值得品味。

其次，审判者有了结果的倾向性，这就把自己放到一个很矛盾的境地。不知其是否意识到，即使否定了“散利痛”是未注册商标，“散列通”的注册也并不具有任何的正当性。即在确定“散利痛”属于药品通用名称的情况下，任何人也不能注册与药品通用名称相近似的商标。将与药品通用名称相近似的标志注册为商标，这属于《商标法》第十条第一款第（七）项禁止的“带有欺骗性”的注册。

最后，我们也体会到，通过同一类型的判例，总结处理同类问题规律，我们还有很长的路要走。先例能够被尊奉，发挥指导作用，这就要求先例自身有道德上的威信和思想上的一致性，也就是先例首先应当是自尊自律的。只有那些公正的令人信服的有尊严的先例才能经得起历史的考验并扎根于法律灵魂之中。