北京金诚同达律师事务所高级合伙人 汪涌

曾记得2008年11月15、16日，央视《新闻30分》连续两天报道百度的竞价排名黑幕，竞价排名被指人为干涉搜索结果。搜索结果根据出价多少排列而被指为“勒索营销”。随后，百度“痛定思痛”，全面改版原有的搜索营销经典版（即竞价排名），并于2009年12月1日全面启用所谓搜索营销专业版（即“凤巢系统”）。“凤巢”，顾名思义，百度是在“筑巢引凤”，也暗示借助通过“凤巢”推广，企业可以“乌鸡变凤凰”。然而，自2011年8月15日开始，“凤巢”连续4天遭到央视更加严厉的炮轰，“凤巢”未能孵出“凤凰”，却飞出了不少乌鸦。“凤巢推广”是一种以出价高低决定搜索结果排名的模式，与竞价排名是换汤不换药。由于付费推广链接中还存在大量虚假网站甚至违法信息以及著名商标作为关键词被他人搭便车等诸多问题，同上次一样，百度及时抛出内部“替罪羔羊”试图平息事态。但令人遗憾的是媒体对“勒索营销”与“凤巢”的猛烈抨击并未引起“有关部门”对百度的关注，个别受害企业及个人对百度的诉讼也只是隔靴搔痒，投资者“用脚”行使权利似乎也未能伤及百度的筋骨。百度之强势及无所畏惧让我们意识到，没有法律约束和监管的企业多么可怕。

业务创新还是刀口噬血

在我国，虚假宣传是多部法律所明确禁止的行为，在《广告法》、《发不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等法律中都有着直接的体现，这些制度所规范的对象不仅指向商品或服务的经营者，还包括相关广告信息的发布者。在商品广告发布这一环节中，发布者需要核实有关证明文件，核实广告内容，对内容不实或者证明文件不全的广告，不得发布，这是对广告发布者的最低要求。如果知道广告有欺骗和误导消费者的虚假内容，仍然予以发布的，发布者应与广告主承担连带赔偿责任，甚至是独自承担赔偿责任。

在“凤巢推广”中，名义上百度对推广链接进行了内部审查，但根据媒体披露的信息，百度的内部审查相当草率，远未达到广告法的要求，更有甚的是，百度工作人员居然公然教唆他人借用、套用或冒用他人资质文件通过审核、对明显甚至屡遭投诉的虚假广告、虚假网站以及诈骗信息广告等不闻不问。如果为追求金钱利益，而任由这种商业模式泛滥，百度无疑也将同时为自己打开一道无数民事赔偿诉讼的闸门。

相对于民事规范而言，广告管理法律制度的行政管理色彩更为强烈，针对虚假广告进行行政处罚是一项常见的法律措施。在规范虚假广告的多部法律中，诸多部门都被赋予了对虚假广告的行政处罚权，不仅有直接管理广告的工商行政管理局，还包括特定产品（如食品、药品等）管理部门（如食品卫生行政管理部门、药品监督管理部门）等。虽然央视在两次对百度广告的曝光中都提及的“有关部门”并未积极作为，但百度“凤巢”系统中的虚假广告仍会导致高悬在上的行政处罚之剑随时落下，甚至会在某个时候突然落下，一剑封喉。

相对于百度的以千亿计的巨额财富，中国现行法律体制下的民事赔偿或行政罚款只不过是九牛一毛。再加之民事诉讼或行政执法固有的缺陷，以及百度历来对道德批判的不屑，些许的金钱损失并不会撼动百度麻木的神经，估计这也是百度面对全国最强大媒体（央视）的猛烈抨击而“不易其志”的重要原因所在。

但是，从刑事法律制度来看，百度这种不计后果、近乎痴狂敛财的做法无疑是刀口噬血。根据我国刑法的规定，百度“凤巢”推广中故意制作、发布虚假信息的行为不仅可能涉嫌虚假广告犯罪，而且还有可能涉嫌更为严厉的生产、销售假药劣药罪，生产、销售有毒、有害食品罪，生产、销售不符合标准的医用器材罪，生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪，以及诈骗罪、破坏计算机信息系统犯罪等等。在美国，2011年8月24日，Google与美国司法部达成妥协，同意支付5亿美元和解金（相当于Google此项义务的广告收入与药品销售商非法销售药品的收入）以换取司法部结束2010年9月开始的针对Google Adwords（百度凤巢与之类似）涉嫌为境外药商提供非法互联网广告服务的刑事调查与指控。但这项赔偿安排免除的仅仅是严厉的刑事处罚，并不包括消费者可能对Google提起的民事赔偿。值得提出的，在Google Adwords上发布广告的药品并非假冒伪劣药品，只是未经合法的进口程序以及美国政府药品管理部门的网络广告批准。目前，百度应该为尚未遭到刑事调查感到侥幸，但如果将企业经营维系于这种侥幸之上，不顾“凤巢”推广业务模式的固有缺陷所诱发的不良甚至违法行为，以及公司内部管理、监管制度的缺陷，就像是吊在悬崖上雏菊的大象！

垄断，就是垄断

在公开竞争的市场环境中，企业的经营不仅要遵循诚实信用、自由平等等民事基本行为原则，还要受到市场经济的守护神“经济宪法”——反垄断法或竞争法的约束，以避免市场的人为扭曲，维护市场自由和公平竞争的状态。Google退出中国后，百度已经成为中国网络搜索行业无可争议的老大，拥有了接近“垄断”的权力。作为市场中不可或缺的主体，企业做大做强谋求垄断地位并不违法，但根据央视等媒体披露的信息，为公众提供客观、开放信息的百度搜索已因金钱目的而丧失了客观性和中立性，成为一种不可靠的网络工具。百度还将这种人为扭曲的搜索结果，当作自己的一项“特色产品”悬价叫卖，任何人、任何企业只要出钱，就可按照自己心意，让百度搜索引擎出现自己想要的结果。更甚的是，“凤巢”推广不仅绑架了社会公众，向公众提供了失实甚至虚假的搜索结果。同时还绑架了其他市场主体，“凤巢”后台系统中“消费上限”设置形同虚设，即便客户设置“消费上限”，实际操作中也会因无法及时停止而超标，且原本设定的关键词在使用过程中还会繁衍增加，“排名消费估算系统”更会高估“争第一”所需花费的金钱。甚至有人说，“如果说‘凤巢’系统比老一代产品有什么改变，那不过是圈钱的花样更多、客户钱花得更快、客户扔钱后排名提升的效率更高。一句话，百度圈钱比过去更狠了”。

这种商业模式已经不仅仅是商业道德层面的问题，也超出了诚实经营、合法经营等法律规范的要求，而且已经触及了更为严格的反垄断法的规定，涉嫌构成滥用市场支配地位。尽管目前尚未有针对百度的反垄断调查，但可以合理预见，与Google在美国、欧盟等遭到反垄断调查一样，摆在百度面前的更大的一个问题就是随时可能启动的反垄断调查。此外，最高人民法院关于反垄断民事诉讼的司法解释出台之后，针对百度的反垄断民事诉讼也将不可避免。

“凤巢”系统是否有百度搜索的命门，百度的“替罪羔羊”策略是否还能屡试不爽，目前还不能盖棺定论。或许央视的激烈炮轰还有其他目的，或许法律尚有漏洞可用，或许大多数仍会选择沉默……但不可否认，不顾诚信、不择手段谋取利益的癫狂，终将狂舞之死。