今年3月初，某地工商所接到某消费者的举报，称有人假借“五粮液”之名进行酒类销售。根据举报提供的线索，工商干部立即前往案发地进行实地查看。

　　经过深入调查，工商机关发现某酒业经营部系个人独资企业，从事五粮液、茅台酒、红酒、果酒等酒类销售活动。2010年10月起，当事人制作牌匾广告，上面写有五粮液的徽记、“豪华五粮液”、“青浦地区配送中心”、“宜宾五粮液股份有限公司”等内容，而且“豪华五粮液”中“五粮液”3个汉字的字体、笔画跟五粮液公司的注册商标相同。此外，在其经营场所也有一块牌匾广告，上面使用了“盛世佳酿”的产品包装形象，以及“五粮液”的文字、图形商标，前述广告牌匾均为当事人自行制作，并未取得五粮液商标权利人的许可，制作费用共计5000元。自2010年10月至案发，当事人共计销售“盛世佳酿”、“豪华五粮液”等各个系列的五粮液281瓶，销售额达18万元。经过五粮液商标权利人鉴定，当事人并非五粮液加盟商，也从未在青浦地区设置配送中心，但其销售的五粮液均为正牌产品。

　　争议：

　　当事人行为的违法性是明显的，但对于违法行为的定性，办案干部有3种处理意见。

　　第一种意见认为当事人的行为属于未经许可擅自使用他人企业名称，但其销售的商品是正牌商品，违法情节不严重，可免处罚。

　　第二种意见认为当事人的行为属于商标侵权，销售的五粮液尽管是正牌商品，但所得属于非法经营额，必须处罚。

　　第三种意见认为当事人的行为属于虚假宣传，利用广告误导他人，乃至产生对该产品的信任度。

　　定性：

　　本案的事实很清楚，通过综合分析当事人的主观故意、违法行为侵犯的客体以及可能面临的违法责任，工商干部最后以第三种意见为主定性。

　　第一种意见注意到了“宜宾五粮液股份有限公司”是知名企业的企业名称，当事人在未经许可的情况下，使用该企业名称，确实构成了“擅自使用他人企业名称”的客观要件，但据《上海市反不正当竞争条例》第九条第一款规定，“经营者不得擅自使用他人的企业名称或者姓名以及代表其名称、姓名的标志、图形、文字、代号，引人误认为是他人的商品”，也就是说“擅自使用他人企业名称”的目的，是“引人误认为是他人的商品”，该案当事人销售的是“宜宾五粮液股份有限公司”生产的产品，并非他人的商品，因此，办案干部认为当事人的行为不构成“未经许可擅自使用他人企业名称”。

　　第二种意见认为，《商标法实施条例》第三条规定：“商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”本案当事人未经商标权利人许可，将五粮液商标用于其酒类销售的广告宣传中，属于《商标法》第五十二条第（一）项所指的商标侵权行为。

　　办案干部不认同此意见的理由有二：从违法客体上来说，商标是用于表示商品来源的主要手段，任何商标侵权行为，最终必然导致购买者对商品来源产生误解。本案当事人的广告宣传主要针对酒类消费者，对于消费群体的购买选择影响并不明显，更谈不上混淆商品来源；从违法后果上来说，如果认定当事人商标侵权，那么当事人可能面临和销售假冒五粮液同等的处罚，这对当事人来说有失公正。

　　办案时采用了第三种意见来处理，理由如下：第二种意见认为，当事人的行为属于商标使用，办案干部对此认可，但同时认为这是一种合理使用。

　　北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》指出，在销售商品时，为说明来源、指示用途等在必要范围内，善意地使用他人注册商标标志，描述或说明该商品的，属于正当使用商标标志的行为。当事人作为一家五粮液酒销售单位，在店招上使用五粮液注册商标，是为将自己从事五粮液销售的信息提供给消费者。至于是否需要表述为“本店修理××产品”、“本店销售××西服”等，笔者认为可以灵活处理。

　　当事人行为的违法性主要体现在“青浦地区配送中心”这段表述当中。当事人在店堂广告中使用五粮液的商标、徽记的同时，强调“青浦地区配送中心”，均是为了向相关消费者提供信息，宣传自己的形象。“青浦地区配送中心”这一广告内容，捏造了并不存在的事实，使消费者误认为当事人与五粮液商标权利人之间存在特许经营、特约经销等特定商业关系，因而符合虚假广告的特征。

　　□蔡   伟   阚海兵案情：

　　今年3月初，某地工商所接到某消费者的举报，称有人假借“五粮液”之名进行酒类销售。根据举报提供的线索，工商干部立即前往案发地进行实地查看。

　　经过深入调查，工商机关发现某酒业经营部系个人独资企业，从事五粮液、茅台酒、红酒、果酒等酒类销售活动。2010年10月起，当事人制作牌匾广告，上面写有五粮液的徽记、“豪华五粮液”、“青浦地区配送中心”、“宜宾五粮液股份有限公司”等内容，而且“豪华五粮液”中“五粮液”3个汉字的字体、笔画跟五粮液公司的注册商标相同。此外，在其经营场所也有一块牌匾广告，上面使用了“盛世佳酿”的产品包装形象，以及“五粮液”的文字、图形商标，前述广告牌匾均为当事人自行制作，并未取得五粮液商标权利人的许可，制作费用共计5000元。自2010年10月至案发，当事人共计销售“盛世佳酿”、“豪华五粮液”等各个系列的五粮液281瓶，销售额达18万元。经过五粮液商标权利人鉴定，当事人并非五粮液加盟商，也从未在青浦地区设置配送中心，但其销售的五粮液均为正牌产品。

　　争议：

　　当事人行为的违法性是明显的，但对于违法行为的定性，办案干部有3种处理意见。

　　第一种意见认为当事人的行为属于未经许可擅自使用他人企业名称，但其销售的商品是正牌商品，违法情节不严重，可免处罚。

　　第二种意见认为当事人的行为属于商标侵权，销售的五粮液尽管是正牌商品，但所得属于非法经营额，必须处罚。

　　第三种意见认为当事人的行为属于虚假宣传，利用广告误导他人，乃至产生对该产品的信任度。

　　定性：

　　本案的事实很清楚，通过综合分析当事人的主观故意、违法行为侵犯的客体以及可能面临的违法责任，工商干部最后以第三种意见为主定性。

　　第一种意见注意到了“宜宾五粮液股份有限公司”是知名企业的企业名称，当事人在未经许可的情况下，使用该企业名称，确实构成了“擅自使用他人企业名称”的客观要件，但据《上海市反不正当竞争条例》第九条第一款规定，“经营者不得擅自使用他人的企业名称或者姓名以及代表其名称、姓名的标志、图形、文字、代号，引人误认为是他人的商品”，也就是说“擅自使用他人企业名称”的目的，是“引人误认为是他人的商品”，该案当事人销售的是“宜宾五粮液股份有限公司”生产的产品，并非他人的商品，因此，办案干部认为当事人的行为不构成“未经许可擅自使用他人企业名称”。

　　第二种意见认为，《商标法实施条例》第三条规定：“商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”本案当事人未经商标权利人许可，将五粮液商标用于其酒类销售的广告宣传中，属于《商标法》第五十二条第（一）项所指的商标侵权行为。

　　办案干部不认同此意见的理由有二：从违法客体上来说，商标是用于表示商品来源的主要手段，任何商标侵权行为，最终必然导致购买者对商品来源产生误解。本案当事人的广告宣传主要针对酒类消费者，对于消费群体的购买选择影响并不明显，更谈不上混淆商品来源；从违法后果上来说，如果认定当事人商标侵权，那么当事人可能面临和销售假冒五粮液同等的处罚，这对当事人来说有失公正。

　　办案时采用了第三种意见来处理，理由如下：第二种意见认为，当事人的行为属于商标使用，办案干部对此认可，但同时认为这是一种合理使用。

　　北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》指出，在销售商品时，为说明来源、指示用途等在必要范围内，善意地使用他人注册商标标志，描述或说明该商品的，属于正当使用商标标志的行为。当事人作为一家五粮液酒销售单位，在店招上使用五粮液注册商标，是为将自己从事五粮液销售的信息提供给消费者。至于是否需要表述为“本店修理××产品”、“本店销售××西服”等，笔者认为可以灵活处理。

　　当事人行为的违法性主要体现在“青浦地区配送中心”这段表述当中。当事人在店堂广告中使用五粮液的商标、徽记的同时，强调“青浦地区配送中心”，均是为了向相关消费者提供信息，宣传自己的形象。“青浦地区配送中心”这一广告内容，捏造了并不存在的事实，使消费者误认为当事人与五粮液商标权利人之间存在特许经营、特约经销等特定商业关系，因而符合虚假广告的特征。