（一）诚实信用原则

诚实信用原则，又称诚信原则，是指民事主体在从事民事活动时，应当本着诚实守信的理念，以善意的方式行使权利、履行义务。该原则要求民事主体在民事活动中诚实不欺、恪守信用，并在获取利益的同时充分尊重他人和社会的利益。诚实信用原则最初源自债法，后随着国家强化对私法的干预，逐步上升为私法领域甚至已经不分公法和私法、实体法和程序法而于各法律领域成为人们信奉和遵循的高层次理念。尤其是在私法领域中，诚实信用原则占据着很重要的位置，权利的行使和义务的履行，必须基于诚实信用原则为之。民法学者将该原则视为现代民法最高原则，谓之“帝王条款”。诚实信用原则作为民法的“帝王原则”，既是民事主体的守法原则，从道德和法律的双重角度指引民事主体在从事民事活动时应该诚实不欺，恪守信用。同时，诚实信用原则也是裁判规则，在处理民事纠纷时，诚实信用原则可以用于解释和补充法律和合同的规定，起到民法解释、类推适用和漏洞补充的作用。我国最早开始研究诚实信用原则的徐国栋教授认为：“诚信可分解为客观诚信和主观诚信。客观诚信是一种课加给主体的行为义务，该义务具有明显的道德内容；主观诚信是主体对其行为符合法律或者具有合道德内容的个人确信。二者可以统一于一般诚信。一般诚信是被吸收到法中的人类生活关系要素，但法并非在不赋予其术语的精确性的情况下吸收它，而是把它转化为一个法律概念。换言之，诚信并非立法者的创造，它有先定的内容。立法者不过把这一内在于人类行为的原则扩张于全部人类行为的最广泛的领域。”〔31〕一般认为，诚实信用原则起源于罗马法的“诚信诉讼”和“诚信契约”，均反映了道德和伦理的要求，体现了衡平和正义的精神。考察了罗马法的具体内容后，我们可以看到，在罗马法中有两种诚信：一种是诉讼法领域的诚信，另一种是适用于物权法领域的诚信。〔32〕在民事诉讼中，诚实信用原则适用于以下五种形态：排除不正当形成的诉讼状态；诉讼上的禁反言；诉讼权利上的失效；诉讼权利滥用的禁止。〔33〕

（二）利益平衡原则

利益平衡也称为利益均衡，是在一定的利益格局和体系下出现的利益体系相对和平共处、相对均势的状态。〔34〕利益平衡既是法律的目的，也是司法的裁判规则，是司法的目的和功能。现代立法其实质是一个利益识别、利益选择、利益整合及利益表达的交涉过程，在这一过程中立法者旨在追求利益平衡。〔35〕法学方法论者惹尼指出：法律的正式渊源并不能够覆盖司法活动的全部领域，总是有某种领域要依靠法官的自由裁量权来决定，自由裁量权的行使应当是认识所涉及的利益、评价这些利益各自的份量、在正义的天平上对他们进行衡量，以便根据某种利益标准去确保期间最为重要的利益的优先地位，最终达到最为可欲的平衡。〔36〕美国历史上最有影响的法官和法学理论家之一的卡多佐认为：司法过程既包括创造的因素，也包括发现的因素，在某些同样可以找到言之成理的或相当有说服力的理由来支持这种结论或者另一种结论的案件中，开始起作用的是对判决的平衡，是对类比、逻辑、效用和公道等考虑因素的检验和分类整理。〔37〕德国联邦宪法法院在“梅菲斯托”案中，针对艺术自由就可能与（同受宪法保障的）人格范围发生冲突，法官们一致赞同，于此必须以当下案件事实的具体情境为根据从事法益衡量。〔38〕日本自上世纪60年代开始，在民法解释的方法论中兴起了一种“利益衡量论”，日本的加藤一郎基于对传统的法学及概念法学的思考方法进行批判的目的，于1966年发表了《法解释学的伦理与利益衡量》一文，主张法律解释应当更自由、更具弹性，解释时应当考虑实际的利益，强调实质判断。星野英一于1968年发表了《民法解释伦序说》一文，提出与加藤一郎类似的主张，认为法的解释、适用终究取决于价值判断，称为利益考量。〔39〕法官在审判案件时，应该运用利益衡量的方法论手段：如某一问题有两种以上不同的解释或法律法规有不同规定且可能导致案件不同处理结果，又难以依逻辑规则进行解释和选择时，应进行利益衡量，选择适用最能达致利益平衡之解释或法律条文；如依逻辑规则进行解释或选择法律条文裁判于当事人之间的利益、当事人利益与社会公共的利益、个体利益与国家利益等利益体系发生冲突的案件，将导致利益严重失衡之虞时，则进行利益衡量和价值判断，寻找双方利益的平衡点，以该利益平衡点作为标准作出裁判，以达到实质正义。〔40〕

（三）地域性原则

地域性原则是知识产权法的基本原则，这一点毋庸置疑。知识产权的地域性是指每个国家都依据本国的法律保护在本国依法享有的知识产权，他人在他国享有的知识产权不能成为其在本国享有的知识产权的依据，从而使知识产权保护呈现出地域性。《保护工业产权巴黎公约》虽然规定成员国国民在成员国内享有国民待遇，也即在保护工业产权方面，每一个缔约国必须将其法律现在给予或者将来可能给予本国国民（包括自然人和法人）的保护给予其他缔约国国民。即使如此，这一原则只是使外国人与本国人获得同样的法律地位，使外国人在国内有被赋予商标权的可能性，而并不必然使其在他国获得的商标权在本国也受保护。同时，《保护工业产权巴黎公约》也规定了独立性原则，第6条明确规定申请和注册商标的条件，由每个成员国的本国法律决定，各自独立。《世界贸易组织与贸易有关的知识产权协定》在规定成员间的国民待遇和最惠国待遇后，也承认知识产权的授予和保护由成员的国内法决定，具有独立性，但要满足该协议规定的最低保护限度的要求。具体到商标权，则体现为商标权人依据各国法律规定，分别取得独立的商标权，同一商标在各国取得的商标权的效力仅在各国法律所及的范围内得到承认，并不必然导致其受其他国家法律的保护。知识产权权利的取得、丧失、变更、保护均以法院所在地国的法律为准据法。在涉外定牌加工商标侵权中，以定牌加工人其实仅相当于委托人设的一个生产加工车间，按照国际惯例，虽然产品是在中国制造，这视同为中国的工人在外国生产的观点来否定地域性。这一观点实在不能苟同，在没有国际条约和国内法律明文规定的情况下，怎么可以说中国工人在中国领土内的工厂生产视同为中国工人在外国生产，这就产生了这一工厂是适用中国法律还是外国法律的问题，中国的劳动法、刑法、治安管理处罚法、税法、工商管理法规还能否适用，中国的法院能否行使司法管辖权等涉及司法主权的问题。当今世界，唯一能排除地域性限制的是依照国际公约和双方条约规定的国际交通工具过境以及驻外使领馆。部分学者以荷兰法院审理的西班牙赛得体育（CIDE SPORT）公司与耐克公司案中荷兰法院以“过境使用”为由解除查封，认为涉外贴牌生产中的商标使用“可以理解为被控侵权商标只是在国内过境”，应属于地域性原则的一种例外。〔41〕而涉外定牌加工与过境使用显然不能等同，涉外定牌加工是中国国内的承揽人接受境外定作人的委托，在中国国内生产贴有按照定作人要求的商标，并全部通过海运、空运等运输方式出口，被控侵权商品的生产地在中国境内。而过境使用仅系国际交通工具中转、运输的一个环节。国际交通工具上使用的标记、技术、装载的货物并不在中转地离开承运人的控制。因此，荷兰法院作出的在荷兰运输中转的货物属于过境使用与在中国生产、加工的涉外定牌加工行为完全不同，没有可比性。认为涉外定牌加工的法律适用可以参照《联合国国际货物销售合同公约》的规定，适用销售目的地法律的观点与合同法和国际私法的基本原则相悖。合同相对性原则是合同法的基本原则，合同法规范的是合同当事人之间的权利义务，《联合国国际货物销售合同公约》作为国际货物买卖的合同条约，也遵循了合同的相对性原则，只规范国际货物买卖合同中合同当事人的权利义务。涉外定牌加工中，如果境外的定作人与境内的加工人发生承揽合同纠纷，可以参照适用《联合国国际货物销售合同公约》的规定的观点还符合法律适用原理，但认为与涉外定牌加工承揽合同无关的境内商标权人与涉外定牌加工承揽合同中的境内加工承揽人、境外定作人之间的商标侵权纠纷可以参照适用《联合国国际货物销售合同公约》的规定的观点严重偏离了合同的相对性原则。另外，在国际私法中，选择合同纠纷和侵权纠纷的准据法的连接点是不一致的。民法通则第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”民法通则第146条规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”2011年4月1日起施行的涉外民事关系法律适用法第41条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。” 涉外民事关系法律适用法第50条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”因此，涉外合同纠纷的法律适用以协议选择优先，如无选择，按照最密切联系原则确定准据法，而知识产权的侵权以被请求保护地或法院所在地的法律为准据法。认为涉外定牌加工的商标侵权纠纷参照适用《联合国国际货物销售合同公约》的规定适用销售目的地法律的观点与知识产权侵权适用被请求保护地或法院所在地法律的规定相矛盾。

（三）混淆性原则

商标作为一种使用在商品或服务上的标识，是用来区别商品或服务的来源，其基本功能在于避免消费者将标注该商标的商品或服务的来源与其他商品或服务的来源产生混淆和误认。因此，避免混淆和误认是商标法的基本原则，也是商标权人所享有的禁止权大于专用权的范围的原因所在。所以，保护商标权的目的就是为了保护商标的识别功能，制止混淆行为。

1.域外法制的商标混淆性理论

2005年10月修订的美国法典第15编（即兰哈姆法）第1114条第（l）款规定了混淆性为构成商标侵权的必要条件。〔42〕欧共体理事会分别于1989年和1993年通过的《有关协调各成员国商标立法的一号指令》和《欧共体商标条例》，将“在相同商品上使用相同商标”直接规定为“直接侵权”，只是将“可能导致公众混淆”作为在同类商品上使用近似商标、在类似商品上使用相同商标和在类似商品上使用近似商标的行为构成商标侵权的要件。〔43〕欧盟的这种立法例，对其成员国的商标立法产生了很大的影响。法、德等欧盟成员国商标法的规定与《欧共体商标条例》大致相同。与美国兰哈姆法的立法例相比，欧盟的这种立法模式将“在相同商品上使用相同商标”推定为会导致混淆，从而在程序上免除了商标权人证明有发生混淆可能性的举证责任。但从本质上看，其还是将“混淆可能性”作为认定商标侵权的必备要件。〔44〕2005年1月28日最新修订的日本商标法第37条，明确规定了8种侵权行为的类型。日本商标法对商标侵权行为采取了列举的方式，并未规定主观要件，也未规定混淆性原则，立足于客观行为的描述，与我国商标法的立法例一致。〔45〕印度1999年新制定的商标法第29条规定了混淆性为商标侵权的条件，但在相同商品或服务上使用与注册商标相同商标的，法院应该推定该种情形会产生混淆，以平衡当事人的举证责任。〔46〕我国台湾地区1997年修订的商标法第61条规定的商标侵权行为中未明确混淆性要件，与我国现行商标法和日本商标法类似，但在第37条规定有混淆之虞的不得注册。〔47〕

2.国际法中的商标混淆性规定

世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》第16条第1款规定：“注册商标所有人应享有专有权防止任何第三方未经许可而在贸易活动中使用与注册商标相同或近似的标记去标示相同或类似的商品或服务，以造成混淆的可能。如果确将相同标记用于相同商品或服务，即应推定已有混淆之虞。上述权利不得损害任何已有的在先权，也不得影响成员依使用而确认权利效力的可能。”1966年11月在日内瓦会议上通过的《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》第18 条（一）规定：“商标的注册给予其注册所有人以阻止第三者下列行为的权利，在商标被注册的有关商品服务上使用该商标或标记用于其他商品或服务上而容易使公众误解的行为”。

3.混淆性原则的分类

知识产权界有学者按照不同的标准，将混淆性原则分为现实的混淆和可能的混淆，直接混淆和间接混淆。但是，是否混淆其实是一种意思表示的问题，根据民法有关意思表示的基本理论，从理论上应该可以将混淆分为主观混淆和客观混淆。

混淆是消费者对于商品或服务的来源无从分辨或混同，以致于对商品或服务的提供者产生误认，产生了错误的意思表示。因此，混淆是一种意思表示的形态，与我国民法中的“重大误解”的性质一致。消费者由于对商品的来源产生混淆，本意欲购买甲商品，而由于乙商品与甲商品存在混淆，以致实际购买了乙商品，事后消费者有权以重大误解为由要求法院或仲裁机构撤销或变更购买乙商品的买卖合同。客观混淆是一种抽象的标准，假定一个理性的消费者在购买商品或服务时，肯定会无法分清商品或服务的来源乃至混同，对商品或服务的来源产生误认的状态。主观混淆是一种具体的标准，是以某一具体的消费者在购买某一具体的商品或服务时，根据当时的客观条件，对商品或服务的来源产生现实的混淆或混淆可能的具体事实。在“知假买假”的情况下，如根据客观混淆的标准，就构成混淆；如根据主观混淆的标准，则不构成混淆。

4.我国商标法及不正当竞争法中明文规定的混淆性原则

我国商标法第13条在驰名商标的保护上明文规定了混淆性原则。商标法实施条例第50条第（一）项规定“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”属于商标法第52条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）第1条和第2条规定了企业字号、域名与注册商标的误认，驰名商标的容易混淆，第9条和第11条规定了有关近似商标和类似商品或服务的混淆性标准，采纳了可能的混淆性理论，包含了直接混淆和间接混淆。反不正当竞争法第5条对知名商品特有的名称、包装、装潢、企业名称、姓名的混淆采纳了现实的混淆和主观混淆性标准。而最高人民法院《关于审理注册商标企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2008〕3号）第2条对企业名称之间的混淆采纳了可能的混淆性理论。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第1条和第4条在对知名商品特有的名称、包装、装潢的混淆性标准与《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）的规定一致，采纳了可能的混淆性理论，包含了直接混淆和间接混淆。最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕3号）第9条规定了商标法第13条对驰名商标容易导致混淆采纳了可能混淆性理论，包含了直接混淆和间接混淆。

5．在相同商品或服务上使用了相同商标的即推定为已构成混淆，且不可反驳

我国现有的法律和司法解释的规定均没有对商标法第52条第（一）项“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”属于侵犯商标专用权的行为是否采纳了混淆性原则进行解释，以致对于混淆性原则是否是我国商标法的基本原则产生了争议。

（1）商标法规定在相同商品或服务上使用相同商标构成商标侵权是否采纳混淆性原则的争议

浙江省高级法院认为在理论上，混淆原则确实是判断商标侵权的基本原则。但在目前的商标法律框架下，法律、法规、司法解释明确规定，混淆原则作为认定构成商标侵权要件的，只限于对驰名商标的保护、商标名称或者装演与商标冲突、企业字号与商标的冲突、域名与商标的冲突、类似商标或服务的认定、商标相似性的判定等方面。〔48〕时任广东省高级法院知识产权庭庭长林广海表达了类似的观点。〔49〕重庆市高级法院孙海龙法官和西安市中级法院姚建军法官认为：混淆原则仅是理论上判断商标侵权的基本原则，认定商标侵权并不以造成混淆为绝对要件。〔50〕中国政法大学的张今教授、〕上海市第一中级法院的沈强法官、〕西南政法大学的张玉敏教授分别表达了如下观点：在对我国现行的商标法律法规及司法解释进行整体解释，关于商标侵权的相关规定中也直接或间接地体现了混淆原则的标准，可以得出混淆、误认是构成商标侵权的实质要件。〔51〕程永顺认为：“混淆原则是判断商标侵权的基本原则，也是整个商标法的基石之一，商标法第52条第（一）项规定了商标禁止权范围，其中，尽管没有明确混淆的要求，但是在一般情况下，满足商标侵权要件则应推定混淆的事实或者可能存在。否则，对商标权的保护就失去了意义。在商标侵权判断中，若当事人举证证明即使该条规定之要件满足，但仍不足以构成消费者混淆的，则仍应认定侵权行为不成立。”〔52〕

（2）商标法第52条第（一）项采客观混淆说，以不可反驳的立法推定的形式确定了在相同商品或服务上使用了相同商标即推定为构成混淆

我国商标法是否将混淆性原则作为其基本原则，要以商标法2001年的修改背景来考虑。2001年12月10日中国正式成为世界贸易组织的成员国。为了满足世界贸易组织的最低要求，我国在这之前对大量的法律进行了修改，包括2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的商标法修改决定。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》第16条第1款规定：“注册商标所有人应享有专有权防止任何第三方未经许可而在贸易活动中使用与注册商标相同或近似的标记去标示相同或类似的商品或服务，以造成混淆的可能。如果确将相同标记用于相同商品或服务，即应推定已有混淆之虞。上述权利不得损害任何已有的在先权，也不得影响成员依使用而确认权利效力的可能。”我国2001年修改后的商标法是以符合世界贸易组织的规定而修改的，是符合《与贸易有关的知识产权协定》的最低要求的。因此，修改后的商标法也以《与贸易有关的知识产权协定》第16条第1款规定的混淆性原则作为我国商标法的基本原则，在相同商品或服务上使用相同商标，就依法推定已经造成混淆可能，无需执法机关和司法机关再进行认定。这一立法模式，与欧盟、日本、台湾等世界贸易组织成员的立法例一致，是一种立法推定的方式。1804年的《法国民法典》对推定的解释是：“推定为法律或法官从已知的事实推论未知事实所得出的结论。”英国学者克劳斯（Cross）把推定分为四类：①结论性推定，指没有任何证据能反驳其推定事实。这实际上是实体法的规则，由于在设定这一实体规则时运用了推定，故此在称谓上援用推定。②说服性推定，指运用足够的证据来说服，凭盖然性衡量后，据以认定事实的存在与否。③证据性推定，即根据某种证据是否遭驳回，而在案件当事人之间分配法律证明负担的有关规则。④临时性推定，即从某种战略角度来考虑采取反驳证据，以促使法院认为某种推定事实是否真实。〔53〕第一种“结论性推定”就是实体法规则，如果这种规则不是为了确定举证责任的分配，而是类似刑事责任年龄这样的规定，那么它当然是不能反驳的；第二、三、四种分类都可以看作是程序意义上的推定。立法上的推定也可以称为是实体法上的推定，因为它表现为实体法上的规则。这种规则有别于司法推定即程序法上的推定者，在于它有着更牢固而令人信服的经验基础，反驳起来比较困难，这使人们比较放心地让立法者将其上升为实体规则而反复运用之。程序上的推定则不具有这种反复运用的权利，它只能是一事一议，就事论事，法律上没有根据，只凭司法人员的自由判断或心证，反驳起来也相对容易。〔54〕我国商标法的立法中就是运用了结论性推定这一实体法规则，在相同商标或服务上使用相同商标的即推定为构成混淆，不需要相反证据来反驳，将之上升为实体法的具体规定。因不能推翻，故法律条文中不再出现推定二字。这种不考虑具体情形，即推定相关公众必然会对商品或服务的来源产生混淆或误认的理论，即为客观混淆理论。最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发〔2009〕23号）第3条规定：“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，除构成正当合理使用的情形外，认定侵权行为时不需要考虑混淆因素。”

三、未经境内商标权人许可的涉外定牌加工行为符合商标侵权的构成要件

在侵权责任法中，实行过错责任归责原则的，一般认为其构成要件为主观过错、违法行为、损害结果、因果关系四要件说；实行无过错责任归责原则的，一般认为其构成要件为损害行为、损害结果、因果关系三要件说。虽然知识产权法的侵权责任规定相对于侵权责任法而言，属于特别法，特别法可以要求在构成要件和损害赔偿上体现其特殊性，但是特别法不能与侵权责任法的基本原则和基本理论相违背，特别是归责原则的理论。商标侵权的归责原则是过错责任中的不可反驳的过错推定而非无过错责任，因此商标侵权的构成要件为过错推定，违法的混淆性的商标使用行为；存在现实的损害与可能的损害；违法行为与现实的损害或可能的损害之间具有因果关系。

（一）商标侵权的归责原则是过错责任中的实体法上不可反驳的过错推定而非无过错责任

我国已故的知识产权法学的开拓者郑成思教授认为从国际上知识产权法的研究成果，知识产权的特殊性等出发，知识产权侵权认定的归责原则为无过错责任原则，在赔偿损失上采用过错责任原则。〔55〕世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》第45条第1款规定：“对已知或有充分理由应知自己从事之活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费。”第45条第2款规定“司法当局还应有权责令侵权人向权利持有人支付其他开支，其中可包括适当的律师费。在适当场合即使侵权人不知、或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”国内的大量学者和法官受郑教授观点以及《与贸易有关的知识产权协定》第45条第2款规定的影响，也认为知识产权侵权认定的归责原则为无过错责任，赔偿损失为过错责任。但是，知识产权侵权认定的无过错责任与基本法律的基本理论相悖。何况世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》也是以过错责任作为主要的归责原则的，第45条第1款规定即为明例。该协议第45条第2款的规定属于例外情形，只适用于适当场合，而且是授权性规定，不是强制性规定。其实，世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》作为发达国家与发展中国家之间，不同法系国家之间经过谈判达成的妥协性的结果，作为法律文本的逻辑性和体系性并不强，不可能符合每一个国家的法律传统和法律理论。因此，世界贸易组织的成员在保证国内法遵守协定的同时，应该按照自身的法律传统和法律理论进行消化，与国际接轨的同时也要与国内接轨，以保证一国法制的统一性。

1．知识产权侵权责任的无过错归责原则与民法通则的规定不一致

民法通则第106条第2款规定了过错责任原则，第3款规定了无过错责任原则。民法通则第118条规定著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其它科技成果权受到侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。该规定显然是采纳了过错责任的归责原则。民法通则明确规定适用无过错责任原则的为国家机关及其工作人员责任、产品责任、高度危险责任、环境污染责任、动物致人损害责任、监护人责任。

2.知识产权侵权责任的无过错归责原则与知识产权法中追究行政违法责任、刑事责任的体系不一致

很多情况下，知识产权法律条文中列举的同一违法行为，既构成知识产权民事侵权，又构成行政违法，情节严重的，又构成刑事犯罪。众所周知，刑事责任要求主观上具有故意，只有法律有明文规定的，过失的情形下也应承担责任。而行政违法中违法性的要件也包含了主观过错。行政法对过失的认定采用客观标准和主观标准，将故意行为和不符合一般人注意义务的重大过失行为作为违法行为予以制裁。商标法实施条例第52条规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。”如果认为侵犯商标权适用无过错责任的归责原则，那么要对商标侵权行为进行行政处罚，势必要在立法上加上行为人具有主观故意或重大过失的限定语，而商标法实施条例没有规定这一主观过错限定。因此，通过对法律进行体系解释，可以得出实施商标法第52条规定的商标侵权行为需承担的民事责任和行政违法责任在归责原则上是一致的，不可能是无过错责任的归责原则，否则无法追究行政违法责任。

3.过错责任与无过错责任具有不同的制度目的

过错责任是主观归责原则，是以行为人的主观过错作为价值判断标准，判断行为人对其造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。过错责任归责原则是从古代法中的结果责任归责原则中发展起来的。在结果责任归责时代，只要行为人造成损害结果，不问过错，就要承担责任，实质上是一种绝对责任。因此，在罗马法时代，对结果责任进行反思的基础上产生了过错责任，遵循“无过错即无责任”的原则，由行为人对自己的过错承担责任，所以又称为自己责任。过错责任的基本内容就是要求对加害行为进行客观评判。根据行为人所应遵守的注意义务和他在实施行为时的实际注意程度，查明他是否应当避免和能够避免损害的发生，以及他是否尽到足够的谨慎和努力以避免损害的发生，在此基础上辨明该行为是“应受谴责的”还是“可以原宥的”，由此而确定其责任的有无，从而使行为的责任界限得到明确划分。过错责任原则具有行为制导功能，通过民事责任的制裁告知人们“知其可否”而“趋利避害”，从而把社会生活导向正常的轨道；积极预防的功能；道德评价的功能；间接平衡的功能。〔56〕认定过错的标准可以分为主观标准和客观标准。主观标准主张通过判断行为人的心理状态来确定其有无过错，其核心在于，行为人能否预见其行为的后果。然而，采用主观标准认定过错，需要对每个行为人的预见能力作出判断，由于每个人的认识能力受其智力程度、受教育程度、专业知识、身体状况、客观环境等多方面因素的影响，准确判断行为人的预见能力，在实践中很难操作，因此，现在这一标准受到了一些学者的批评。客观标准通过某种客观的标准来衡量行为人的行为以及实施行为时的心理状态。采纳客观标准认定过错，既简便易行，又较为明确，同时，还能够为行为人确定明确的行为准则。〔57〕过失的客观化其实已成为国内外司法实践中认定过失的准则。过错推定是工业革命以后，为了对当时工业事故的受害人扩大救济，进行举证责任倒置，由法律以可反驳的推定行为人具有过错，由行为人通过证明自己没有过错而免责。因此，过错推定本质上仍然是过错责任的一部分，是过错责任在适用中的一种特殊情形。无过错责任是为了弥补过错责任的不足而兴起的制度，以损害结果来确定责任的承担，而不问行为人的主观过错，因果关系成为承担责任的决定要件。无过错责任原则的立法思想，是对于不幸的损害的合理分配，并以保险制度和损失分担制度为基础来实现损害分配的社会化，因而无过错责任不具有制裁不法行为并预防不法行为发生的作用，已失去了法律责任固有的含义；而推定过错责任的立法思想仍在于对加害行为的非难，仍以过错作为确立责任的最终要件，民事责任的承担仍由行为人承担，而不是通过保险制度等由社会分担损失，因而推定过错责任保持了民事责任的教育和预防的作用。〔58〕总之，过失责任系建立在侵害他人权利的不法性之上，具有违法性，而无过失责任，法律一方面允许个人或企业从事具危险性的事务，他方面则使其承担因危险具体实现所生不幸损害的赔偿责任，乃在实现分配正义。〔59〕

商标侵权行为显然是一种违法行为，在主观上具有责难性，应受法律的制裁并且还要在有商标侵权之虞时，就应该及时制止，已预防发生现实的损害。因此，对商标侵权行为的赔偿不是对从事合法行为中造成的不幸的损害的赔偿。商标侵权行为的赔偿责任是由侵权行为人自己承担，而不能通过保险制度等途径对损失进行社会化的分担。因此，商标侵权行为无论是从法律规定还是从法学理论上而言，均非无过错责任。因为商标是由有关行政当局授予的，并且予以公告，具有公示效力，作为从事商业活动在商品上使用商标者，应该负有“善良管理人”的高度注意义务，有义务对自己使用的商标进行必要的审查。如果没有尽到必要的审查义务，就推定具有过失情形。根据侵权责任法的一般原理，行为人的过错由权利人承担举证责任。实行过错推定的，进行举证责任倒置，允许行为人证明其没有过错而免责。而在商标侵权领域，由于商标具有公示性，至于行为人是否实际从事了审查行为，在所不问。对于行为人而言，由于立法并未要求其委托专业机构进行审查，所以其要证明履行了审查义务非常容易，而对权利人而言，却难以反驳。因此，对于过失的认定，则采用客观标准，只要行为人未经商标权人许可，客观上从事了混淆性的商标使用行为，就可以推定其没有尽到一个合格的商业活动者应尽的审查义务，而且这一推定是不可反驳的实体法上的立法推定，有别于一般侵权行为中的举证责任倒置的过错推定原则，此系属于可反驳的程序法上的司法推定。

（二）混淆性的商标使用行为

商标法第52条第（一）项关于未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，即构成侵犯其注册商标专用权。同时商标法实施条例第3条规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”商标法实施条例的这一规定成为我国实务部门认定商标使用的法律依据。因此，商标侵权的构成要件之一就是被诉侵权行为人在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，就推定为混淆或有足以造成混淆的可能，也即有商标意义上的使用行为。在同一种商品或服务上使用相同商标的，就以立法推定的形式直接推定为已经构成混淆，不允许在司法程序中通过反驳证据来推翻；在相同商品或服务上使用近似商标，在类似商品或服务上使用相同商标，在类似商品或服务上使用近似商标的，则以司法推定的方式推定存在混淆可能，可以在司法程序中通过反驳证据予以推翻。

依照商标法实施条例的规定，加工生产环节使用商标属于商标法意义上的商标使用行为是显而易见的。但有论者为了给涉外定牌加工“法外开恩”，认为涉外定牌加工中标贴商标不属于商标法意义上的使用行为。理由为商标法上的“使用”概念，应当是商业活动中的正常使用，进入流通环节，加工行为不是流通，加工产品也不是商品。〔60〕商品不是一个法律用语，没有一部法律对商品下过定义。何为商品，应该按照政治经济学对商品下的定义来理解，商品是用于交换的具有使用价值和交换价值的产品。商品的这一定义不仅是在我国官方，而且在民间也是具有共识的。自己生产自己使用不用于交换流通的产品属于劳动产品，不是商品。定牌加工作为市场经济中的一种贸易形式，加工的产品当然具有使用价值和交换价值，加工行为是一种商业行为，是为了商品流通而进行的制造行为，该产品的最终目的在于投入商业流通以供不特定的消费者使用。因此，定牌加工的产品属于商品，在加工的产品中标注商标属于具有商业目的的商标使用行为，显属无疑。如果认为定牌加工的产品不属于是商品，在生产环节使用商标不属于商标法意义上的商标使用行为，那么生产环节的商标管理势必处于监管真空的状态，与目前商标执法的现实环境以及世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》对成员的最低保护要求不符合，更加不能达到预防、制止、打击商标违法行为的目的。至于商标法意义上的商标使用范围是否限定在中国境内，商标法和商标法实施条例没有明文规定。随着世界经济的一体化，贸易的全球化，注册商标的使用范围并不限于注册国境内已经非常普遍。很多使用中国注册商标的商品并不在中国境内销售，而是专门出口到国外销售，而且这也符合国家鼓励企业以自有品牌走向国际市场的国家知识产权战略。

（三）存在现实的损害或可能的损害

在传统的侵权行为法领域，现实的损害结果是侵权行为的构成要件，所谓“无损害即无责任”。但是由于知识产权的无形性，可复制性，受害人证明实际的损害结果非常困难，因此，为了加强对知识产权的保护，发达国家将制止侵权行为的环节从造成实际损害结果提前到实施行为有造成损害的可能时，将预防侵权行为作为知识产权保护的一个环节。由此，出现了知识产权领域的“即发侵权”理论。由于发达国家的坚持，世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》规定了即发侵权，要求成员国的国内法符合这一要求。我国在入世前夕，全面修改了专利法、著作权法、商标法，规定了预防、制止即发侵权的行为。商标法第57条规定：“商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”当然，也有学者坚持“我国民法通则规定了民事侵权的赔偿原则，就是赔偿实际损失原则。在定牌加工引发的商标侵权纠纷中，看不到原告有任何的经济损失，在这种情况下，法院仍然要酌情确定被告赔偿原告经济损失是没有法律依据的。”〔61〕涉外定牌加工的产品只是在国内过一下境，不会有损害事实发生，也不会出现将要发生的情形，不适用即发侵权。〔62〕张玉敏教授认为，涉外定牌加工的产品不在境内销售，不会对境内商标权人造成任何损害，进一步说，这些产品在境外销售，也不损害境内商标权人在国际贸易中的利益。〔63〕立法既然已经明确了即发侵权理论，那么在知识产权侵权责任的构成要件上已经不再局限于存在现实的损害，而是扩展到可能的损害。对于在中国境内的涉外定牌加工行为，由于被诉侵权商品只要没有通过报关且装载在国际交通运输工具上，境内的托运人就随时可以撤回出口，就可以认定有在境内销售的可能，并且境内商标权人的目标市场并非境内，而是整个世界市场，整个世界市场的对该商品的需求量基本上是在一个确定的范围内，被诉侵权商品在境外的销售，就有可能降低商标权人的国际市场份额。何况目前涉外定牌加工的现状中，境内商标权人与境内加工人属于同一个行业，在国内市场和国际市场上均存在着竞争关系，很多情况下是争夺同一目标市场甚至同一外商。因此，就全球市场而言，有些情形下的确不存在实际损失，但是潜在损失不可谓没有。

四、合理划分涉外定牌加工中商标侵权与否的界限

正如上述，我国商标法第52条的商标侵权行为，在理论上并没有任何问题，遵循了商标侵权的混淆性原则。商标法实施条例第3条对商标的使用的界定也是非常明确具体的。因此，不管从商标法原理还是现行实体法的规定而言，涉外定牌加工中的商标侵权行为与国内的商标侵权行为并无要从法律上进行区别对待的必要。但对涉外定牌加工中的商标侵权的认定，不仅仅是法律问题，而是公共政策问题，这也是知识产权的功能所在。知识产权不仅要保护权利人的利益，而且国家还要根据经济发展的需要，把它作为一种政策手段，平衡权利人与社会公众的利益，确定权利的界限，决定保护的力度。而在国际交往中，知识产权更多的作为了经济外交的手段，根据本国的国家利益，决定是否将知识产权作为贸易壁垒，以加强贸易保护还是促进贸易自由。因此，对涉外定牌加工中的符合商标侵权构成要件的行为应该根据判断商标侵权的诚实信用原则、利益平衡原则、地域性原则、混淆性原则进行判断，公平合理的划分境内商标权人注册商标的保护范围，既要保护商标权人的利益，鼓励其走向国际市场，尤其是对于知名度很高的商标应该予以强力保护，商标的知名程度与商标的保护力度是成正比的。同时，也要保护定牌加工人的正当权益。

（一）我国涉外定牌加工的现状决定了要在鼓励培育自主品牌与认定商标侵权之间进行利益平衡

我国自改革开放以来，在外向型经济模式下，定牌加工产业得到了长足的发展，尤其是在广东、福建、浙江等沿海地区，利用靠近港口的优势条件，有大量企业将涉外的贴牌生产贸易当作主要业务。定牌加工是低端的贸易形式，给外国品牌作嫁衣，产品的大部分利润被国外拥有商标权的定作人赚取。这种经营方式易使境内加工企业走向另一个极端，在某些条件与情况下，不仅不能使加工企业获得持续的发展动力，反而因严重的依赖性而在形势变化时失去独立生存的能力。因为定牌加工经营方式使加工企业不能直接面对消费者，从而无法正确预测消费者需求的现状和变化趋势。境外定作人控制着品牌和分配渠道，境内代工商缺乏分销控制权。尤其对于那些没有分销网络的代工企业，代工订单和市场控制在外商手里，而且代工优势很容易转移到成本更低廉的国家和地区去，比如东南亚的越南、柬埔寨等。这使得境外品牌定作人在其经营业绩好的时候可能对境内代工企业“卸磨杀驴”，而在经营业绩坏的时候，又可能迅速转移或放弃定牌加工经营方式的阵地，即在遇到生产成本上升或利润下滑时将生产转移到其他国家或别的企业，这时，原先的定牌加工经营方式的打工者将面临灭顶之灾。〔64〕这种情况已经在2007年底的国际金融危机中得到了印证，大批定牌加工企业因没有订单或被国外客商拖欠巨额款项而倒闭。尽管如此，但目前中国商品的出口主要是靠加工贸易和贴牌出口，很难也极少拥有自己的品牌，缺少大批强大的品牌是对我们真正的挑战所在。因此，《国家知识产权战略纲要》提出：“支持企业实施商标战略，在经济活动中使用自主商标。引导企业丰富商标内涵，增加商标附加值，提高商标知名度，形成驰名商标。鼓励企业进行国际商标注册，维护商标权益，参与国际竞争。” 最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发〔2009〕23号）第3条规定：“完善商标司法政策，加强商标权保护，促进自主品牌的培育。”我国虽然早已成为世界的“制造工厂”，但就我国目前生产力的生产力水平而言还是发展中国家。定牌加工虽然不是我国企业发展的长久之计，我国企业应当大力发展自主创新能力和创建自己的品牌，但是科技的发展、技术的创新、产业链的提升不是一蹴而就的。现阶段的生产力决定了涉外定牌加工是我国经济与国际经济协作的重要方式。国际贸易已成为我国经济增长的一大亮点，它在增加国家的贸易机会和外汇收入、解决国内就业压力方面发挥着重要作用，而且由于企业应用了国外先进企业的技术，提高了自身的技术基础，节约了时间、人力、物力，可以利用自身的有利条件，提高技术水平，从而缩短与发达企业之间的差距。〔65〕因此，对境内商标权人的正当权益进行保护的同时，也要保护涉外定牌加工企业的合理需求。

（二）涉外定牌加工中阻却商标侵权和赔偿责任的正当事由

1.在境内在先使用未注册商标的涉外定牌加工不构成侵权

商标法第31条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”这是我国商标法保护未注册商标的规定，未注册商标因为使用而具有现实的商标识别作用，具有区分商品或服务的来源的功能，对于这种避免消费者混淆、误认的识别权应该予以保护。在司法实践中，可以对有一定影响进行解释。在涉外定牌加工中，境外定作人指定的商标首先在境外是合法的，已经使用或者已经注册，委托境内承揽人加工产品并使用该商标就可以推定该商标属于已经使用并有一定影响的商标。

2.涉外定牌加工中，若境内注册商标权人知道或者应当知道在其注册前境外已经有合法商标的不构成侵权

商标的注册和使用要符合诚实信用的原则，由于现在全球一体化的发展，世界已经变成“地球村”，很多中国人也开始抢注国外的商标。抢注境外商标，再来打击标注该境外商标权人或其授权的人委托的涉外定牌加工行为，不符合诚实信用原则。这种抢注有三类：第一类是恶意的抢注，如境外商标权利人与境内的注册商标权人曾有过合作关系或者有意向合作关系或者有其他利害关系的。这种情况下，境内注册商标权人是明知该商标在境外已有合法的商标权但未在中国注册而予以抢注。第二类是机会抢注，如境内的注册商标人因为参展等原因有机会接触该商标在境外已有合法的商标权但未在中国注册而予以抢注。第三类是推定的抢注，境内注册商标权人在其申请注册该商标之前，曾将同类商品销售到境外商标的注册国。因为在这种情况下，境内的商标权人在境外商标的注册国已经有市场份额，应当了解境外同类商品的商标注册状况，于此情况下，推定境内注册商标权人应当知道在其注册前境外已经有合法的商标权人。

3.在涉外定牌加工中，对类似商品和近似商标的判断以不构成混淆为由认定不侵权，但对驰名商标和省级著名商标例外

我国商标法和司法解释对类似商品和近似商标的判断采主观混淆理论，以具体个案的情况是否有混淆可能进行认定。我国境内的一般性注册商标，知名度不高，显著性不强，国内消费者的关注度也不高，更不用说在国际市场会形成混淆可能。因此，对于一般性的注册商标，如果涉外定牌加工的商品类别与注册商标核准的类别类似，或者商标近似的，以不构成混淆为由，认定不构成侵犯商标权。但是，对于驰名商标和省级著名商标应该予以大力保护，这是我国的国家商标战略。这些商标是我国以自主品牌参与国际竞争的基础，司法政策的导向应该是鼓励他们走向国际市场。因此，涉外定牌加工中使用的商标如果与我国驰名商标或者著名商标使用的商品相同或类似，商标相同或近似的，一律构成商标侵权。通过依法判定商标侵权这一司法政策来为我国自主品牌换取国际市场。让境外商标权人与境内商标权人进行谈判、合作，让我国商标商品进入该国市场。

4.在涉外定牌加工中，若境内的注册商标连续三年不使用的不构成侵权

商标的功能在于识别，只有通过使用才能使商标发挥识别的作用。商标法第44条第（四）项规定，连续三年停止使用的注册商标由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。因此，如果连续三年不使用的注册商标已经失去了保护的正当性，该商标的效力已经处于不稳定的状态。最高法院知识产权庭孔祥俊庭长认为：这种连续三年不使用的商标虽然尚未撤销，但在法律上已属于“死掉”的商标，在目前通常还不直接在民事诉讼中不予保护的情况下，在损害赔偿上却可以不予支持，以与商标法有关连续三年不使用应予撤销的规定相呼应。〔66〕最高法院的这一既保护又不赔偿表态有点保守，陷入了既想有所作为但又怕遭受司法干预行政非议的境地。权利的行使应符合公平、诚实信用的原则。如果原告以连续三年不使用的注册商标要求保护，已经失去正当性，被告以此抗辩不侵权的应该予以支持。这与2008年专利法修改前司法实践中以现有技术抗辩的原理一样。虽然当时的专利法没有规定现有技术抗辩，但司法实践中以涉案专利权虽然已经授权，没有被宣告无效，在专利权有效且被控产品落入原告专利保护范围的情况下，按照民法通则第4条民事活动应遵循公平、诚实信用原则的规定和专利法第22条、第23条有关发明、实用新型、外观设计应符合申请前未予公开的规定，认定被诉侵权产品采用现有技术或现有设计的，不构成侵权，而不是依照当时的专利法第11条判定侵权。在商标侵权诉讼中也一样，虽然未经行政程序撤销注册商标，但如果原告认可或有充分的证据证明原告注册商标已经连续三年未使用的，法院可以在不否定注册商标有效性的前提下，对其享有的禁止权不予保护，判决被告行为不侵权。司法实践中的这一在民事诉讼程序中不直接否定原告权利的有效性，但又依照民法通则的公平、诚实信用原则和知识产权法中有关权利须具备相应要件的规定判定被告行为不侵权的作法，既避免了司法干预行政的嫌疑，又体现了司法判决的公平正义价值。

5.在涉外定牌加工中若构成侵犯境内注册商标专用权，但境内的注册商标未投入实际使用且未达到连续三年不使用的，不予赔偿损失

注册商标的生命在于使用，而不是将商标证书作为荣誉证书予以供奉，更不是将注册商标作为诉讼牟利的工具。有些注册商标没有投入实际使用，而且也没有进行实际使用的准备，虽然没有达到连续三年不使用的条件，因此其权利是稳定的，可以通过不间断使用而获得权利的有效，但由于其没有在侵权行为发生之前实际使用或准备使用，因此不可能给其造成现实的损害，所以在判定构成侵权的同时，应该对其赔偿请求不予支持。司法以判决的形式确定政策导向，指引市场主体的行为，要求注册商标应该投入使用，而不是用于诉讼牟利。

五、结语

知识产权既是法律问题，又是政策问题。如果知识产权法律条文没有出现明显的违背法律基本原则，或执行该法律将出现严重利益失衡的情形，应该保持法律的稳定性，不要一味的要求修法。对于涉外定牌加工中出现的商标侵权问题，完全可以在遵循商标法的诚实信用原则、利益平衡原则、地域性原则和混淆性原则等法律原则的基础上，通过司法解释和典型判例予以司法政策的指导，根据涉外定牌加工产业的现状，和国家产业政策以及知识产权战略的需求进行适度调整，根据具体案件的事实情况予以判断侵权与否，完全没有必要对涉外定牌加工中的商标问题予以特殊立法，以一刀切的形式认定侵权或不侵权。一刀切的立法规定虽然便于实务部门执法，但产生的利益失衡问题将更加严重，并且法律的调整转向也非常困难。