我国专利授权后程序的经济结构分析

——以美国专利授权后程序的演进为视角

张鹏* 崔国振**

摘  要：专利制度是使得研究与开发的收益内部化、从而促进了创新和技术进步的制度，是一项经济制度。因此，可以立足于经济逻辑分析专利授权后程序的经济模型和社会成本，从而为专利授权后程序的改革和构建提供思路，使得专利授权后程序的改革和优化能够高效地促进社会经济的发展。其中，首先实证性地分析了我国经济结构的特点，并探讨了我国当前专利授权后程序的现状；接着，分析美国授权后程序随着经济的发展而逐步演进的过程，最后，在借鉴美国专利授权后程序制度演进的经验，并分析我国国情的基础上，得出我国专利授权后程序改革和优化的建议。

关键词：专利制度   授权后程序 司法审查程序    经济模型     社会成本

引言

知识产权作为财产，其法定产权属性主要应从经济学的角度进行解释。这一方面是由于财产是经济学的范畴；另一方面是由于经济学更能从根本上解释知识产权的法定产权属性。[1]由于传统法学主要从公平、正义、道德[2]、经验[3]乃至社会连带关系[4]中寻求理性基础，在法律律令的语言学分析[5]和法律理性的价值性分析中寻求发展。专利法的标准解释在于，它是一种有效方法，使得研究与开发的收益获得了内部化，从而促进了创新和技术进步[6]。从而，专利制度是一项经济制度。作为专利制度重要组成部分的专利授权后程序，当然也是如此。本文意在从经济结构的角度，以经济进路分析专利授权后程序。

一、专利授权后程序的经济逻辑

司法行为的经济学理论是解释和分析法律适用的主流理论之一^[7]，该理论将裁判者视为理性的效用最大化者，亦即，裁判者采用“效用函数”指导司法行为^[8],[9]。下面亦从此逻辑着手，分析专利授权后程序的经济效用。

（一）经济学基本原理分析

       财产由边际效用价值度量，与客体的效用和稀缺性成正相关，两者缺一不可^[10]。对于客体的效用而言，其要求财产必须具有使用价值，由此才能够产生经济效益，例如无法实现的技术方案即无法成为财产；对于客体的稀缺性而言，其要求财产必须是有限的，由此才能够产生经济价值，例如取之不尽、用之不竭的海水即无法成为财产。也就是说，财产价值的保障取决于客体的效用和客体稀缺性的保障。

就专利制度而言，作为客体的智力成果的效用，由实用性和商业价值制度^[11]加以保证；作为客体的智力成果的稀缺性，则由新颖性和创造性制度（尤其是创造性）加以保证。由于构成经济稀缺的是知识的支配权，并非知识本身；也就是说，知识的信息传播的特点使得知识只能通过法定的方式实现专有，而无法通过自然的方式实现专有。从经济学角度而言，作为专利制度客体的技术方案或者设计方案能够成为财产，是因为对于上述作为专利制度客体的技术方案或者设计方案的支配权的法定稀缺性保证。也就是说，如果专利制度无法保证作为专利制度客体的技术方案或者设计方案的支配权的法定稀缺性，那么专利制度将无法发挥社会效用。专利授权后程序的考量，同样应当从此处出发。

（二）专利制度的经济功能

专利每年在美国创造450亿美元的价值，在全球创造大约1000亿美元的价值，专利是打开获得收益之门的之一^[12]。可以说，目前专利制度具有巨大经济效益。那么，专利制度的经济效益来源自何处，在专利授权后程序的构建中，应当如何发挥专利制度的经济效益，值得深入思考。下面对此加以分析。

如图1所示，DD是X的需求曲线，MR是边际收入曲线，MC1是新专利提出之前的供给曲线，MC2是新专利提出之后的供给曲线。从上述成本——产量图可以看出，假定许多现有企业都按照MC1生产产品，那么由此产生的专利提出前的均衡结果就是，价格为P1并且产量为X0。当专利提出之后，无论通过低于P1的价格生产整个行业产量X0，还是通过以一个正好低于P1—P2的使用费率许可其他企业使用该技术，该专利权人都可以获得上述图中所示的利润空间。上述利润空间保证了发明创造和技术进步的动力，因为“除非受到专利阻隔，否则竞争者就会被诱惑在一旁闲待着直到该发明被作出来，然后销售其复制品，这样，他们就在发明人的发明成本上搭便车。”^[13]

图1 专利保护的经济效应[14]

但是，上述利润空间的存在，也使得专利竞赛的出现。专利竞赛使得社会效应难以达到上图所示的利润空间。原因在于，为了获得上述利润空间，相互竞争的企业力图最先发现受到专利法保护的技术方案或者设计方案，相互之间存在竞赛关系，这使得社会整体成本增加。例如，假设某专利现值是1000万美元，有三个企业参加竞赛，而且每个企业花费200万美元，该三个企业都有33％的机会成为最先提出专利申请的人，如果社会剩余最大化所需要的投入是每个企业200万美元，那么任何一个竞争者可能基于超值利润的驱动进行超规模投入。也就是说，如果任何一个竞争者认为，其在研究与开发上多使用500万美元，该竞争者就能成为第一个提出专利申请的人，那么就会产生一种激励，使得任何一个竞争者投入该笔费用。这样，社会整体成本即超过了最优总投入600万美元。^[15]另外，赢得上述竞赛的竞争者，从经济理性的角度出发，会将专利许可给最快捷或者最有效率的生产者，由此产生的许可过程中的交易成本也将成为专利竞赛中的另外一项重要成本。没有赢得上述竞赛的其他竞争者，从经济理性的角度出发，通常会选择放弃该项研究与开发，或者致力于提出改进发明；在作出上述经济理性决断的时候，专利授权后程序成为一项重要的衡量手段。

（三）专利授权后程序的经济模型分析

随着专利量的不断增加，利用专利授权阻碍别人进行创新的现象已经显现。在一个领域里的大量专利所产生的问题（所谓专利权使用费积累）可能造成高昂代价，以致阻碍创新。^[16]这一现象，归根到底是由于上述专利竞赛造成的。理性的民事主体为了获得超值的利润空间，以超过剩余最大化所需投入的投入数值进行研究开发，从而导致社会成本的增加。然而，减少因专利保护所产生的社会成本是上述问题的解决方案。

设立和完善专利授权后程序，正是解决上述问题的重要思路之一。如上所述，为了获得利润空间，相互竞争的企业力图最先发现受到专利法保护的技术方案或者设计方案，从而增加社会有用知识的存量。对于专利竞赛的其他竞争者而言，专利授权后程序，是其作出符合经济理性选择的必要条件。并且，对于社会整体福利而言，专利授权后程序也是保证社会有用知识存量增加的必要手段。

（四）专利授权后程序的社会成本分析

就制度经济学的角度而言，竞争产生效率，降低成本，增加社会福利^[17]。专利制度为了保障作为客体的智力成果的稀缺性，需要设立法定垄断手段限制竞争，亦即专利制度具有巨大的社会成本。为了降低专利制度运行的上述成本，专利授权后程序得以提出。

当然，任何制度均具有制度成本，专利授权后程序亦是如此。专利授权后程序的成本主要包括时间成本和确定性成本。就时间成本的角度而言，从社会性出发，在诸如发明创造这样的风险性事业中，风险逃避将导致投入不足^[18]。对于作为专利制度重要组成部分的专利授权后程序的构建同样如此。在专利授权后程序审级较多的情况下，并不能使得专利授权后程序的法律适用更为准确，而是会增加专利制度效用发挥的时间成本。

就确定性成本而言，在其他各个方面相同的情况下，法律适用的确定性越大，则发生诉讼的可能性越小。亦即，在其他各个方面相同的情况下，法律适用的确定性越大，民事主体对于民事法律行为的行为预期更为明确，在民事法律行为中产生的争端更少，从而降低争端所带来的社会成本。

二、我国经济结构与授权后程序的实证分析

（一）我国经济结构的特点

改革开放以来，我国的经济结构不断优化，实现了经济增长与结构调整的的良性互动，工业经济结构明显升级，基本实现了从技术含量低、劳动密集程度高、门类单一的结构向劳动密集、技术密集、门类齐全的发展格局转变^[19]。温家宝总理在2009年3月5日十一届全国人民代表大会第二次会议上作的政府工作报告指出，继续实施科教兴国战略、人才强国战略和知识产权战略，继续推进国家创新体系建设^[20]。

专利申请量和授权量的情况同样反映了上述特点。2008年我国受理的专利申请量为828328件，其中发明为289838件，实用新型为225586件，外观设计为312904件。其中，国内申请人提出的发明专利申请为194579件，实用新型为223945件，外观设计为298620件；国外申请人提出的发明专利申请为95259件，实用新型为1641件，外观设计为14284件。2008年我国专利授权量为411982件，发明为93706件，实用新型为176675件，外观设计为141601件。其中，国内申请人提出并得以授权的发明专利为46590件，实用新型为175169件，外观设计为130647件；国外申请人提出并得以授权的发明专利为47116件，实用新型为1506件，外观设计为10954件。^[21]

从上述数据对比而言，虽然，国外申请人提出的发明专利申请数量低于国内申请人提出的发明专利申请数量，但是，国外申请人获得授权的发明专利数量则高于国内申请人获得授权的发明专利数量。并且，国内有关医用、牙科用、梳妆用的配制品专利申请继续保持高速增长，国内的电数字数据处理的申请量增长33.2％。有关半导体器件仍然是国外来华申请最多的小类，该领域申请仍然是国外占据明显优势^[22]。

另外，值得注意的是，我国企业存在发展不均衡的特点。以同属通信领域的华为技术有限公司和迈普（四川）通信技术有限公司的情况为例，华为技术有限公司2008年国内申请量居全国第一，共提出4297件专利申请^[23]；而作为中国的一大企业级IP语音解决方案供应商、中国知名路由器和交换机研发基地的迈普（四川）通信技术有限公司自1993年成立以来，共提出91件发明专利申请、8件实用新型专利申请^[24]。

（二）我国当前专利授权后程序概述

我国当前专利授权后程序由无效宣告请求审查程序以及针对无效宣告请求审查决定的两级行政诉讼程序（司法审查程序）共同构成。根据专利法第四十五条的规定，无效宣告案件由专利复审委员会主管，根据专利法第四十六条的规定，无效宣告请求人或者专利权人对于专利复审委员会作出的无效宣告请求审查决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。根据行政诉讼法中的相关规定以及地域管辖和级别管辖的原则，该类案件的一审由北京市第一中级人民法院管辖，二审由北京市高级人民法院管辖。

1．我国的无效程序

从我国专利法立法的历史沿革来看，我国在1984年第一部专利法中采用了授权前异议制度和无效宣告制度并行的立法模式；在1992年专利法修正时废除了授权前异议制度，改为撤销制度和无效宣告制度并行的模式；在2000年再次修正专利法时废除了撤销制度，仅保留了无效宣告制度。因此，我国的无效宣告案件数量的计算可以从上世纪的八十年代开始，但是一方面由于早期的行政确权案件（包括无效宣告案件和撤销案件）及其后司法确权案件的数量与本课题的研究目的没有直接关系，另一方面准确和精确统计数据也并不易获得。因此本课题报告中仅仅对于2000年专利法实施以后的专利确权案件的数量加以统计和分析，统计数据见下表1^[25]。

表1 2001－2008年无效案件受理及结案数量表

从近8年的无效案件的受理和结案数量来看，专利复审委员会经过多年的努力，案件审查能力逐年提高，并且2007年审结量明显超出了受理量，案件审查状况得到了基本的好转。同时，上述数据表明专利复审委员会目前的审查能力已经足以应付当前的案件量，并且有能力将审查工作进行的更加深入，如加强依职权审查的力度，适当放宽复审、无效程序中的权利要求修改的形式限制等。并且，通过多年的审查实践，专利复审委员会已经培养了大批既有技术专业素养，又具备法律专门知识的审查人才。从另一统计数据来看，截止到2008年底，专利复审委员会已经审结了19408件无效宣告请求^[26]。针对社会上反映的专利无效宣告案件审查周期长的问题，专利复审委员会也通过各方面的努力，将专利无效宣告案件行政阶段的审查周期通过各种途径进行压缩，截至到2009年5月，无效案件的审查周期已经基本控制到了5.8个月以内。

就无效程序中本身的情况而言，对无效程序中专利文件的修改具有明确限制。发明或者实用新型专利文件的修改仅限于权利要求书，其原则是：(1) 不得改变原权利要求的主题名称。(2) 与授权的权利要求相比，不得扩大原专利的保护范围。(3) 不得超出原说明书和权利要求书记载的范围。(4) 一般不得增加未包含在授权的权利要求书中的技术特征。外观设计专利的专利权人不得修改其专利文件。[27]也就是说，无效程序中对于专利申请文件的修改具有明确限制。

2．司法审查程序

当前，对专利复审委员会作出的无效宣告请求审查决定不服而起诉的案件仍然作为行政案件进行审理，在专利行政诉讼中，专利复审委员会处于被告地位，承担证明被诉行政决定合法性的义务，并负责向法庭说明决定作出的法律和事实依据。2001年－2008年8专利行政诉讼案件的数量及各年的分布见下表2^[28]所示。

表2:2001年－2008年专利行政诉讼案件的数量及各年的分布

其中表格中的数字表示该年度受理和结案的数量，如第二行第二列的31/10表示2001年一审受理案件为31件，结案量为10件。从统计的数据来看，2001年至2008年间，专利行政诉讼案件基本呈增加态势，特别是2002年增长量尤为明显^[29]。结合无效宣告请求案件的受理和结案数据可以看出，虽然2005－2008年间专利复审委员会处理的无效宣告请求纠纷每年都有大幅度的增加，但败诉率却呈下降趋势，这在某种意义上来说，专利复审委员会和专利司法确权的两级法院执法一致性方面有所提高。将2001年－2008年无效案件结案量与行政诉讼的受理量整体考察，可以看出不服专利复审委员会作出的无效宣告请求审查决定的起诉率并不高，约为结案总量的10％左右，从最近的统计数据来看，专利复审委员会在此期间解决的无效纠纷占总受理量的98.0％以上。[30]

从审判方式上来看，由于专利行政诉讼案件的一审分由北京市第一中级人民法院的民事审判第五庭和行政庭共同管辖，且两庭在审判理念上存在差异，因此，反映到审理方式上也有差异。主要表现在，在具体案件中，民事审判第五庭更易于接受当事人在行政程序中未涉及的证据并对此进行审理，也更倾向于对实体问题包括创造性等问题进行审理。

根据专利法第四十五条的规定，从理论上来说，针对一项专利权提出无效宣告请求的情形可以分为两种：一是被控侵权人在专利侵权纠纷解决程序中提起，这种情况下，通常在专利复审委员会受理该确权纠纷之后，专利侵权纠纷受理的司法机关或者行政机关通常会根据当事人的请求和案件的具体情况中止相应的纠纷解决程序。二是在没有侵权纠纷的情况下，社会公众（包括与该专利权存在潜在的利害关系的民事主体）主动提起。从确权纠纷的实践中，第一种情形占绝大多数，而由此产生的一个问题就是，根据当前的立法，涉及无效宣告的专利侵权纠纷往往要经历确权三个程序、侵权两个程序共五个程序才能解决，在个别案件中，还有可能出现所谓的循环诉讼问题，这难免出现专利权人维权艰难的情形。虽然， 2008年12月27日通过的修改后的专利法确立了现有技术/现有设计抗辩制度和专利权评价报告制度^[31]，以立法的方式引入这些制度在某种程度上会减少出现上述问题的案件的数量，但是由于修改后的专利法并没有对专利授权后程序本身进行修改，所以，上述问题仍无法避免。

三、美国授权后程序演进的经济分析

虽然，美国在成立之初就认识到专利制度对经济发展的巨大作用，并由其制宪精英们在他们的第一部宪法的第一条中写入“为了鼓励科学和有用公益的进步，给予著作家及发明家对其作品和发明享有限定年份的专利权”这一后人称作“版权和专利条款”。从此，美国人以他们对专利制度的独特见解和认识为起点，揭开了美国两百余年的专利制度变革历史。虽然，美国建立了至今为止世界上最成功和最复杂的专利授权制度和授权后制度，并因此获得了知识产权超级大国和工业霸主的地位。但是，其对于专利制度的认识并不是一成不变的，其专利制度的实施也并不是一帆风顺的。其原因很多，但笔者认为，经济原因无疑是最重要的原因，毕竟从本质上来讲专利制度是一项经济制度。因此，下文仅以经济的视角对美国专利制度演变历史进行考察。

（一）美国早期的专利制度

在1787年的宪法中写入上述“版权与专利条款”之后的第三年，美国第一部专利法“促进实用技艺进步法案”问世，其中规定了由国务卿（著名的发明家托马斯·杰弗逊）、司法部长、国防部长组成的专利委员会专门负责，严格审查专利申请，其决定具有绝对权威，不得上诉。^[32]可见，美国第一部专利法对于专利申请的授权持非常慎重的态度，并未沿袭宗主国中的登记制度，而是设置了当前大多数国家采用的实质审查制度。但实践中，由于这一审查制度耗时太多，而上述高级官员还有其他繁重的事务需要处理，利法实施的当年仅批准3项专利。美国专利申请人对专利审批缓慢深表不满。因此，1793年改法时采用了专利注册制度代替了专利审查制度，专利委员会被撤销，专利权的授予不再进行新颖性和实用性的审查，只要符合形式要件就可以。^[33]这样，专利的有效性就转由地区法院进行审查,地区法院有权启动有可能导致相关专利权被撤消的程序。专利申请注册制度在此后的43年，一直为美国专利制度所采用，直到1836年才重新恢复专利申请的实质审查。申请注册制导致了大量存在质量问题的专利被授权，权利冲突引起的权属不确定比比皆是，以至于后人评价为“其所授予之专利，多数为没有价值、无效以及和他人之专利权相冲突。抄袭、欺诈等竞争案件日增，专利法之立法精神，受到严重打击。”^[34]这显然不符合立法者及社会公众对于专利法的期待，也不能满足发明创造者对于专利制度的期待。

在各方面的推动下，1836年美国专利法案出台，其不仅仅成立了联邦专利局，恢复了专利申请的实质审查制度，还赋予了当事人对联邦巡回法院或者地方法院专利诉讼裁决不服上诉至联邦最高法院的权利。经过这次修改，美国专利制度大大激励了发明创造的热情。有数据表明，1850年至1860年的十年中，共批准25,250项专利权，从1890年至1900年的十年中，增加到234,956项专利权。1900年以后任何一年里获准专利的发明，数量都等于或超过1860年以前美国整个历史上所曾有过的专利总数。并且，到二十世纪二十年代，这十年内所发出的专利证比美国历史上任何年代都多。技术进步使许多新产品变成了日用品。早些时候已经发明的汽车、拖拉机、收音机、飞机等己被人们普遍使用;新的化学制品和其它产品使居民的生活更加舒适。^[35]可以说，这一阶段的专利制度不仅仅实现了其对技术创新的激励，同时还大大增加了整个社会的福祉，促进了社会民众的生活水平的提高。在此背景下，虽然1890年出台了反垄断的《谢尔曼法》，但其并没有根本上影响美国专利制度激励起来的热情。

从这个阶段的立法变革可以看出，1790年的专利法采用实质审查制度，但由于其时间性成本太高而仅仅适用三年便被废弃；1793年的专利法采用注册制度，虽然大大降低了时间成本，但由于确定性成本过高而不得不再次修改；1836年的专利法虽然采用了实质审查制度，但由于联邦专利局的出现而解决了时间成本过高度问题，因此备受社会欢迎，并且取得了很高的经济效益。

（二）二十世纪八十年代以来的发展和探索

二十世纪五十年代以来，随着第一台计算机的问世，微电子技术、新材料技术应潮而生，带来了新一轮的技术革命。但是，由于技术作为一种信息其无法自然的被专有，因此也无法通过占有等手段被保护，而只能依据法律的手段进行法律保护，而专利制度恰恰是为了给工业实用技术提供保护的一种制度。因此，完善专利制度和加强专利权的保护已经成为社会之需要。正如前文所言，虽然美国在1952年应需修改了专利法，但是在反垄断的环境下效果并不显著，未能摆脱60年代以后经济地位以及其工业品竞争力的下降的厄运。就美国的经济而言，其政策上的进一步的改革迫在眉睫。

在上述背景之下，二十世纪八十年代初，美国针对专利制度采取了强有力的改革措施。主要包括：一是在1982年成立了联邦巡回上诉法院（CAFC），统一管辖专利侵权案件以及对专利商标局的决定不服而起诉的案件。有资料表明，该法院成立之后对专利权的保护具有显著的影响，一方面，巡回法院在CAFC创建之前的30年中确认了62％的地区法院专利侵权裁决结果，然而CAFC在其最初8年中就确认了90％的这样的判决。另一方面，当地区法院在认定一项专利无效或未被侵权时－因此驳回专利权人强制实施专利的请求－巡回法院只推翻了12％的案件裁决，而联邦巡回法院在成立后的最初8年中，有28％的这样的案件裁决被推翻。^[36]二是1984年通过了由参议员拜耶和杜尔提出的《拜－杜法案》，而该法案旨在给予学术机构和非营利性的机构自动保留其从R&D中获取资金研发的专利的权利，并取得了显著的效果。三是通过司法扩大了可授予专利权客体的范围，随着对生物技术、软件以及商业方法的授权，美国专利制度中的可授权客体范围越来越多，限制越来越少。四是通过TRIPs协议加大专利制度的国际协调和统一，其与美国的贸易政策一起为美国专利权人在境外的专利权的保护提供了强有力的支持。得益于上述亲专利因素，美国在二十世纪最后的二十年的专利申请及授权量大大的增加^[37]，2001年，美国的国际发明专利申请量达到40003件，占当年总量的38.5％。^[38]

随着以司法为标杆的授权标准的降低以及强有力的境内外保护，专利申请量和授权量飞速增长。美国专利整体质量无法保证，并且由此产生的专利诉讼也日益增多，在20世纪90年代这10年中，专利诉讼的量增加了两倍多，并且专利侵权诉讼的成本也非常的高。[39]这使得美国不得不探索解决专利质量问题及诉讼成本过高问题的途径，而利用专利商标局的审查资源和社会公众的力量则是一个很好的选择。在此情况下，由美国专利商标局主管的单方复审程序（1981年实施）和双方复审程序（2000年实施）应运而生，上述两个程序的设立目的就是为了在社会公众辅助和支持下对已授权专利是否符合相应的规定以及授予的权利范围是否适当进行再次审查，弥补授权机构资源和能力的不足，以防止不当授予的专利权对自由竞争的消极影响和对技术进步的不当阻碍。但由于各种原因，上述两个程序都未能取得预料的效果。进入21世纪之后，美国对其本身的专利制度进行了新的探索，包括：旨在减少地区法院为处理此类诉讼而耗费大量的精力和财力的《专利法改革法案2007》法案，该法案建议在USPTO设置授权后异议程序(Post-grant review procedures)，借助该程序向USPTO请求专利无效，可无需再向法院提起诉讼。对仲裁程序解决专利纠纷的积极探索等。^[40]

可以说，二十世纪八十年代以来美国对授权后程序的探索是非常有意义的。经过八十年代的变革，亲专利使得专利权的确定性成本降低，制度的经济效益得到了体现。伴随着专利数量激增而来的专利质量降低和诉讼案件使得社会整体的制度成本升高，消耗了图1中MC1－MC2产生的部分利润，不利于产业经济的发展，从而授权后程序得以探索和完善。

四、我国专利授权后程序的优化与改革

      上面分析了美国专利授权后程序演进的情况以及其深层次的经济结构原因，并且分析了我国经济结构的特点以及我国当前专利授权后程序的特点。针对我国经济结构的特点，应当对我国当前专利授权后程序进行如下改革和优化，从而使得我国专利授权后程序符合社会经济成本的要求，成为促进社会整体经济发展和提高的经济制度。

1、优化无效行政程序

无效行政程序的优化可以从两个方面来考虑，一是加强专利复审委员会的依职权审查和依职权调查的力度，二是增加实用新型和外观设计专利权人授权后主动修改的程序，以提高专利权特别是未经实质审查的实用新型和外观设计专利权的确定性。

（1）依职权审查的强化

具体而言，依职权审查的内容可以设置如下：一是针对已经受理的无效宣告请求涉及的专利权，对于不需要证据支持的无效宣告理由^[41]，不论请求人是否提出，专利复审委员会一般应该予以审查，而不是仅依据请求原则径行裁判、等待请求人再次提出无效宣告请求再进行审查。二是对于请求人未提出的无效宣告理由^[42]，如果专利复审委员会认为根据请求人或者专利权人已经提供的证据能够得出有意义的结论的，也应该继续审查。三是对于请求人撤回无效宣告请求的申请，专利复审委员会通常应当予以审查，如果认为在请求人已经提交的证据的基础上足以作出涉案专利权部分或者全部权利要求无效的，应当继续审查并作出审查决定。

依职权调查可以主要针对以下四种情形：一是对于当事人已经提供了确切线索，确因客观原因无法收集、提供的证据，一般可以依职权调取或核查；二是对于当事人逾期提供的证据，如果引入该证据会对案件的结论产生实质性的影响，则一般可以予以接受；三是对于当事人提供的有瑕疵证据，但可以进一步补正的情况，一般也可以接受；四是一方当事人提交的不利于自己的证据，对方当事人没有明确要求引入的情况，一般也应该引入作为定案依据。^[43]

就依职权审查的财产性经济学依据而言，显然，在上述方面强化依职权审查，能够在较短的时间内相对准确地评定专利权的效力，从而降低了无效制度的时间成本和确定性成本。并且，上述依职权审查的强化同样会降低专利侵权程序的时间成本和确定性成本，从而保证MC2处于较低的数值，使得MC1－MC2的差值利润获得保持，有利于鼓励发明创造。

（2）授权后补正程序

实用新型和外观设计专利权人授权后主动修改的程序可以做如下设置，在审查指南中规定实用新型和外观设计的授权后补正程序，亦即实用新型和外观设计专利权人在评价报告的基础上，可以对向专利复审委员会提出授权后补正，在补正程序中对于专利权加以修改。

如本文前述，在授权后专利文件修改方面，我国的立法与美、日等国家的专利制度明显不同，一方面，我国专利制度中并没有设置单独的专利权人可以自主启动的授权后专利文件修改制度，因此，专利权人对已经获得授权的专利保护范围修改只能在无效宣告程序中进行；另一方面，相对于美、日等国家而言，无效程序中申请文件的修改限制过于严格。

就授权后补正程序的财产性经济学依据而言，虽然，从实现无效宣告制度增加社会秩序稳定性的目的出发，对权利要求的修改进行实质性限制的同时辅以各种形式上的限制有合理之处。在加大公共机构对已经授予的专利权进行再次审查职权主义色彩的同时，应当给予专利权人在不扩大原授权的保护范围的情况下，修改权利要求保护范围的权利。如前所述，技术方案或者设计方案的财产价值由边际效用价值度量，与客体的效用和稀缺性成正相关。在技术方案或者设计方案的效用和稀缺性不改变的前提下，在授权后程序中通过限制权利人修改权利要求保护范围的权利改变财产价值，不符合增加社会整体效益的福祉。

同时，在引入专利权评价报告制度的情况下，有必要增加相应的或者单独的授权后修改程序，否则面对对其不利的专利权评价报告，实用新型专利权的权利人将仅能通过启动无效宣告程序对权利要求中的瑕疵进行修改，而外观设计专利权的权利人则完全没有得到救济的途径，这样的制度设置显然增加了制度运行的时间成本和确定性成本。

因此，需要通过增加单独的授权后修改程序或者赋予专利权人在无效宣告程序中对其专利文件较大的修改权利，以便他们能够通过主动或者别动的修改其专利文件而使其发明创造中对社会做出贡献的部分能够得到保护，以有利于鼓励发明创造。

2、改革司法审查程序

      目前，我国专利授权后程序的关键问题在于，程序冗长导致的高昂的时间成本和确定性成本。如科万案中^[44]，无效宣告请求人于2005年2月18日提出无效宣告请求，国家知识产权局专利复审委员会经过审查认定，科万公司的02333398.7号外观设计专利（即对比设计）与02333399.5号外观设计专利（即本专利）属于相同专利权人于同日提出的同样的外观设计，不符合专利法实施细则第十三条第一款的规定，一审法院亦持相同的观点。二审法院则认为，就同一主体就相同产品同日申请了两项以上的外观设计而言，“同样的外观设计”仅应解释为外观设计相同，不应包含相近似的情况，故改判一审判决和无效决定。最高人民法院则与专利复审委员会、一审法院的观点相同，于2008年12月25日作出判决。上述案件历时3年，经历了专利复审委员会的行政审查以及三级法院的司法审查，得出与专利复审委员会行政决定相同的最终认定。

首先，繁杂的审级导致程序冗长，从而带来高昂的时间成本^[45]，并且损害了制度的确定性成本。如上述科万案的二审判决作出后，北京市第一中级人民法院相继作出了(2007)一中行初字第67、68、69、70、71号行政判决等，采用北京市高级人民法院的观点，然而在此之后北京市高级人民法院的上述观点被最高人民法院否定。显然，上述繁杂的审级增加了确定性成本。结合图1考虑这个问题，在我国的司法审查程序中，繁杂的程序产生的确定性成本需要计算在专利实施的成本中，那么必然导致MC2上升，从而使得基于专利创新生成的利润MC1－MC2降低，甚至导致专利创新生成的利润被抹杀。并且，对于社会成本而言，由于确定性成本的提高，其他竞争者无法理性地判断是否需要以超过剩余最大化所需投入的投入数值进行研究开发，从而导致部分竞争者决策成本提高，导致社会整体成本的增加。更为可怕的是，风险逃避将导致投入不足^[46]，亦即上述确定性成本的提高可能抹杀创新的动力。美国的经验亦体现了这一点，如图2所示，1982年美国联邦巡回上诉法院成立之后，提高了法律适用的确定性，从而专利申请的年增长率从1.5%增长为5.7%^[47]。

图2 美国的专利申请量与专利授权量[48]

其次，繁杂的审级并不能保证公平和正义的实现。法院的认定并不必然因审级的增加而精进^[49]，并且上述案例亦体现了所增加的审级并不符合最终结果上的预期。亦即，繁杂的审级并不具有良好的社会效应产出，仅具有高昂的社会成本（包含时间成本和确定性成本）。

综合上述理由，笔者认为，应当减少一个审级，司法审查程序采用一审终审的特殊行政诉讼程序。就宪政体制的角度而言，由于从宪政、契约论以及制度特点等多方面分析可以得出无效程序属于行政程序，所以上述立法建议符合宪政体制的要求；就两审终审制的角度而言，上述立法建议不违背两审终审制。行政诉讼法中的两审终审制度，与民事诉讼法中的两审终审制度一样，本来的含义应当是，一个案件经过两级法院的审判即告终结的制度，而适用特别程序审理的案件，则因案件的实际情况不需适用两个审级审理，而实行一审终审^[50]。在行政诉讼中引入一审终审的特别程序，与民事诉讼中的特别程序一样，并不违背两审终审制度，属于两审终审制度的应有之意。就程序优化的角度而言，上述立法建议解决了司法实践中存在的程序冗长问题，在保障公平和正义的同时，降低了制度的时间成本和确定性成本，提高了制度的整体效益，符合经济理性的选择。

结束语

需要补充的是，本文尝试以经济进路分析专利制度的一项具体程序——专利授权后程序，但是由于笔者的时间和精力有限，上述分析的方法和结论都可能并不完善，需要进一步进行深入研究。但是，本文提供经济结构分析的思路，对于专利制度的其他程序和制度的经济进路分析亦有所启迪，故以此文抛砖引玉，以期对专利制度乃至知识产权制度的发展有所裨益。

（本文获得第六届全国知识产权优秀调研报告暨优秀软课题研究成果三等奖，原载于国家知识产权局办公室政策研究处编著：《优秀专利调查研究报告集（IV）》，知识产权出版社出版）