文/浙江泽大律师事务所  罗云律师  姚小娟律师

 2011年5月6日，著名军旅画家冯明创作的、反映“5·12”大地震中温总理在灾区视察的大型油画《总理在汶川》，在成都岁月画廊举行公益拍卖。来自东北、海南、福建、重庆等地的买家挤满现场，不到10分钟，这幅宽2.8米、高1.5米的著名巨幅画作，就以350万元高价竞得，冯明并将该款项全部捐给四川省红十字会。消息一出，因其与新华社记者姚大伟拍摄的摄影作品《告别北川》极为相似，画家是否抄袭摄影家的话题便在网络上引起了热议。其实，摄影家与画家早有纷争，油画家石祥强的参展油画作品《隧道民工》因“模仿”网上流传的一幅同题材摄影照片而被网友疑为抄袭；前不久，女画家燕娅娅便因与摄影家薛华克的摄影作品相似而身陷“抄袭门”。在摄影作品基础上进行的二度创作，是否构成临摹、复制、抄袭，合理使用还是演绎作品。如何区分临摹、复制、抄袭、合理使用、演绎作品等著作权热点问题引来法律界与艺术界的广泛讨论。

这边，油画《总理在汶川》与摄影作品《告别北川》的抄袭之争，尚未有定论。那厢，奥运“大脚印”涉嫌“剽窃”已经闹得沸沸扬扬。

2011年5月20日，北京市东城区法院公开开庭审理刘牧(笔名牧源)诉奥运“大脚印”侵犯著作权案。2010年，刘牧将爆破画《历史足迹：为北京奥运作的计划》作者、北京奥运会开幕式焰火总导演蔡国强告上法庭，也没有像今天这么引人关注。

两艺术家争“脚印”，有的热闹看了。“大脚印”因涉及“奥运”，也成为当下文艺界与法律界关注的重点。

职业使然，抛开别的因素不谈，笔者仅就本案涉及的法律问题，谈谈自己看法。

从媒体报道及网络报道，来还原本案基本事实：原告牧源从1988年起，以“脚印”、“脚步”为主题，以不同的艺术形式进行创作活动。2001年7月，中国申奥成功后，他就开始准备以“脚步”的艺术形式来弘扬北京奥运会的理念。2002年、2005年，其向北京奥组委分别提交了《关于申请合作实施大地艺术‘奥运脚步’活动的报告书》及《奥运脚步—大地艺术计划推介书》，并收到北京奥组委的回函，认为该项目主题鲜明、创意独特。2003年4月，牧源将文字作品《大地艺术‘脚步’推介书》进行了著作权登记。该《推介书》的方案主要采集29位历届奥运冠军的脚印，象征北京第29届奥运会；而当时担任北京奥运会开闭幕式视觉特效艺术总设计一职的蔡国强提出，29个脚印象征第29届奥运会，并未采纳历届29位奥运冠军脚印的方案；牧源的《奥运脚步》一步一个脚印展示在天安门广场、故宫、奥体中心、奥运村，而蔡国强的作品则沿着北京城中轴线一步步迈向“鸟巢”。牧源的作品在地面实施，蔡国强在天上实施。牧源认为蔡国强未经其同意，对该作品进行了改编。2009年，牧源向蔡国强的工作室发去警告函， 认为蔡国强在2008年8月8日奥运会开幕式29个《脚印》和2008年8月12日在泉州《历史足迹》29个《脚印》作品, 涉嫌抄袭了牧源2002年10月28日给北京奥组委新闻宣传部提交的《关于申请合作实施大地艺术“奥运脚步”活动的报告书》、还抄袭了2005年7月23日提交给北京奥组委文化活动部的《奥运脚步》策划案、2003年4月4日在陕西省版权局登记的《大地艺术“脚步”》、以及牧源同年在《三秦都市报》、《华商报》公示的《脚印》作品“创作图”、 2004年9月26日在西安13.7公里城墙完成的《脚印》作品中的内容。蔡国强在担任北京奥运会开闭幕式视觉特效艺术总设计职务，接触了由牧源两次提交给北京奥组委《奥运脚步》文化活动项目策划书(包括牧源“脚印”成功案例及大量图片)；蔡国强利用职务之便将牧源《脚印》作品中的要素据为己有，形成了自己的作品《脚印》，严重侵犯了牧源对其著作所享有的署名权、修改权、广播权和依法获得报酬权利。牧原致函希望蔡国强停止侵权，尽快答复，赔礼道歉。而蔡国强对警告函置之不理。

2010年7月27日，西安中院受理了该案，后被告提出管辖异议，法院裁定由北京市东城区人民法院审理此案。

被告蔡国强的抗辩观点主要有：一、蔡国强从未接触过原告刘牧的策划，而且蔡国强的“大脚印”创意来自其早期系列作品，为独立创作完成；二、蔡国强的作品为火药爆绘画，与刘牧的作品在表现形式上完全不同。所以，不符合著作权侵权的基本原则：接触+实质性相似。

诉别人侵权，你总要让别人知道他侵犯你什么作品、什么权利了吧。所以，首先要弄清原告的权利依据是什么？也就是说原告依据《著作权法》的什么规定认为被告之行为构成侵权？被告侵权的事实依据是什么？如事实成立，是否构成侵权？

从媒体报道和公开的网络信息来看，原告主张的权利依据有二：其一、经版权登记的《大地艺术‘脚步’推介书》及《奥运脚步》策划书等文字作品；其二、《三秦都市报》、《华商报》公示的《脚印》作品“创作图”、及西安城墙完成的《脚印》作品。

我们看第一点，文字作品能否成为本案的权利依据？显然不能，因为原告混淆了著作权与专利权的保护客体即保护对象。

笔者认为，著作权法只保护思想的表达，不保护思想本身，这就是著名的思想、表达“二分法”原则。专利法也不保护思想，保护的是依据某种思想设计出的技术实施方案。举例来讲，我有一个关于如何制造节能灯的思想，如果将这个思想用文字记录下来，形成了表达，这种表达具有独创性，可以构成受著作权保护的文字作品。一旦拥有著作权，当然能限制他人使用同样或者近似的表达，但无法限制他人利用该表达制造这种节能灯。如果将这种关于“节能灯”的思想写成技术方案，申请专利，并符合授权条件，将获得专利权。专利人可限制他人使用该技术方案，制造同样的产品，但专利方案本身的文字表达并不能限制他人对于如何制造这种“节能灯”的表达。显然，专利和著作权分别保护有创新的思想的两个侧面。著作权保护思想的表达，专利保护是表达中体现的技术方案。

我们再来看第二点，原告以《三秦都市报》、《华商报》公示的《脚印》作品“创作图”、2004年9月26日在西安13.7公里城墙完成的《脚印》作品作为权利依据，可以成立。

作为权利人，应当明确其主张的权利依据构成《著作权法》上的何种作品。尽管从媒体的报道中，原告似乎选择了文字作品为权利依据。笔者认为，原告可以从城墙完成的《脚印》与《华商报》公示的《脚印》“创作图”构成美术作品，进而主张被告的“火药爆绘画”剽窃了原告的美术作品。

此时，本案的焦点问题就回到被告抗辩思路即“在先创作+接触+实质性相似”的判断标准上了。下面，我们来逐一评析被告三个抗辩观点：

其一、被告是否创作在先。

被告主张其“脚印”创意早于原告。因为被告在1990年创作完成的《大脚印：为外星人作的计划第六号》，作品于1991年在东京展出并发表于展览画册《原初火球》中，后在世界多个美术馆巡回展出；且“脚印”文化早就存在。但原告认为被告未对此充分举证，而且该“脚印”创意与原告之“脚印”作品有巨大差异。

其二、被告未接触过原告之作品。

笔者认为，这一抗辩理由难以成立。因为原告两次将其策划方案提交北京奥组委，而且奥组委还回函称“该项目主题鲜明、创意独特”。被告蔡国强作为北京奥运会开闭幕式视觉特效艺术总设计，没有接触过该方案，难以让人信服。

如果上述两点都不能成立。那么本案重点必然放在“实质性相似”这一要件上。

其三，原被告的《脚印》作品不构成实质性相似。

在论述是否构成实质性相似之前，我们首要确定原告作品的独创性在哪里？因为以脚印为创作元素，一直都存在。原告以公知的脚印来创作，必须具有与公知信息不同的创造之处，而著作权保护的就是原告作品具有独创性的部分。

原告的《脚印》作品，以城墙地面为载体，整幅作品包括城墙、城墙地面、脚印等要素。原告作品独创性体现在三个方面：（1）作品中的脚印，并非是人的实际脚印形状，而是经过设计创作形成“脚印”形状。（2）将脚印与城墙的特定造型结合；（3）在人体脚印基础上简单设计而成，单个脚印很难具有独创性，只有在几百个脚印形成一个“脚印库”（类似字库），才形成整体风格，才具有独创性。

我们再来看看被告的《脚印》，该作品以天空为载体，以夜晚北京故宫、鸟巢等特定建筑物为背景，以特定颜色的烟火体现人体脚印“脚印”外形，以六秒钟出现一个脚印轮廓的方式，用29个脚印展现了一路走向鸟巢的动态画面。

两者相比，可以发现，原被告作品的载体、背景、表达方式、“脚印”形状等都不相同。唯一相同之处就是，两者在作品中都使用了“脚印”的元素。说到这里，我们就明白为什么原告一再强调“脚印”创作元素了。因为两者相同之处，仅在于都使用了“脚印”这个创作元素。

那么，两“脚印”是否构成实质性相似呢？肯定不构成。

因为“脚印”的创意元素，属于公知的信息，任何人都可以进行创作。而创意属于思想范畴，不受著作权法保护，就如节目模式一样。

原告的“脚印”形状系对人体脚原型进行简单设计形成，而被告的“脚印”符合人体脚印的原型。原告的脚印是静态的同时呈现，而被告的“脚印”是一路行走状的动态展现。即便是原被告的“脚印”相同，被告的动态展现，在同一时间仅出现一个脚印，也根本不能体现原告的整体创作风格，不够成侵权。

初看媒体报道，连笔者都先入为主的以为构成侵权。结果分析到这里，却发现不构成侵权。这不能不说是一个意外。所谓“山重水复疑无路，柳暗花明又一村”，应该也是这个道理吧。