一、剧本是否符合要求的认定，应从剧本委托创作、视听作品的特点出发，注意平等保护委托方和受托方的合法权益。

原告许特生、被告华影天诚公司签订了关于委托创作剧本的协议，主要内容为：被告委托原告在原告享有著作权的《爱在远方》剧本的基础上改编并创作30集电视连续剧《迷恋吉木萨尔》剧本；原告应在双方协商的创作周期内完成创作，并保证剧本质量满足拍摄需要；被告应在约定的时间内向原告支付剧本著作权出让费及修改创作稿酬。协议还约定，剧本修改稿创作完成后原告应交给被告的剧本评审委员会进行审查，委员会应在15个工作日内提出修改意见。原告创作剧本应达到拍摄标准。合同签订后，原告在约定时间内将剧本交给被告。后双方因故发生争议。原告诉称：其依照合同要求完成了剧本的整体创作，并交付给被告，但被告不履行付款义务，不安排剧本拍摄，请求判令解除合同、被告对原告的创作补偿24万元。被告辩称：原告提交的剧本质量不符合合同约定，经过修改后依然未达到合同要求，无法满足实际拍摄需要，致使合同目的不能实现，原告构成根本违约。一审法院经审理认为：原告已经履行了定向改编并创作剧本的合同义务。被告在收到原告提交的剧本、分集大纲及人物小传后，没有向原告支付任何报酬，违反了双方所签协议，已经构成违约。[1]北京市高级人民法院维持一审判决，并指出：在原告向被告履行了定向改编并创作剧本的合同义务的情况下，被告并未提供任何证据证明其就原告提交的剧本提出过修改意见，其所主张的剧本字数不符合合同约定、质量未达到拍摄标准、未通过评审委员会的评审等事由，不能成为其不履行合同约定的分期付酬义务的抗辩事由，对其主张均不予支持。[2]

剧本乃一剧之“本”。因剧本的创作、修改、改编、付酬等引发的纠纷经常发生，而其中剧本应达到的要求和质量是当事人争议的焦点、裁判的难点。

对为文学作品，个人喜好、文化程度、人文修养、价值观、审美观不同，评价也会不同。文学作品是否取得满意、达到认可，取决于人的主观认识，剧本是否达到可拍摄影视的程度、是否达到委托人的要求，并没有一个固定的、格式化的标准，无法依据质量标准进行判断。

当涉及剧本创作质量的争议时，首先或者主要的是依据当事人在合同中约定的标准和要求来确定。合同有详细约定的，依照其约定进行评判。合同约定剧本要得到委托方的认可的，应当以委托方的主观认识为标准，除非存在着合同无效或者可以变更或者撤销的情形。当然是否达到委托方的认可，也要根据合同履行的具体情况来判断，要分析委托方的理由是否正当，而不能绝对地以委托方的无理理由为标准。

同时，在处理剧本质量纠纷时，要注意贯彻诚实信用原则，平等保护投资人和作者合法权利，注意维护作者利益。剧本创作具有极强的人身、人格属性，创造者的文化知识修养、创作水平、价值理念、道德水准等等，决定着创作结果的完成和质量。剧本委托创作是以投资者对创作者的创作能力、人格的信任、信赖为基础的，也是贯穿始终的，“人”的因素在剧本创作、合同履行中起着重要的作用。同时，影视拍摄又是一种市场行为、需要大量投资，投资者承担着巨大的市场风险。在从委托剧本创作到影视开拍的过程中，会因为管理、市场、投资等各种因素而使影视制作受到极大影响。因此，就要求剧本创作者和投资者（委托创作方）必须以诚实信用的态度遵守合同的约定，履行合同的义务。裁判者也必须以诚实信用的原则衡量、判断各方遵守、履行合同的情况，并作出裁判。其次，要注意从剧本委托创作、视听作品的特点出发，注意平等保护委托方和受托方的合法权益。相比而言，剧本创作者通常处于相对弱势的地位。在剧本委托创作中，是否委托以及委托哪个作者，由委托方选择确定；在委托创作中，通常由作者履行义务，即首先要完成剧本的创作并交付，方可获得报酬的支付；即使剧本创作完成，也会经常面临投资方、制作方、导演甚至演员对剧本提出的质疑而不得不频繁修改、“刁难”；委托方还可以通过先履行抗辩权而免除履行支付报酬的义务；剧本是否达到可开拍、被认可，纯属主观标准，在很大程度上取决于委托方的主观意志。因此，在剧本委托创作关系，作者通常是弱者，应注意充分予以保护。另一方面，视听作品的制作需要投入巨额资金，需要承担极大的市场风险，剧本作为一剧之“本”，对于视听作品是否得到市场认可具有极大的影响，从剧本开始创作到影视开拍期间市场有可能发生变化，甚至导致所有投资“打水漂”。因此，从委托方的角度，如果向一个不能使用，或者不能被市场接受的剧本支付报酬，而这种付出不能得到相应的回报，对委托方也是不公平的。委托方的利益也应得到照顾。故在处理剧本委托创作合同纠纷时，应当全面了解纠纷的起因、违约的情况，平等保护双方的合法权益；又要注意各方情况，根据具体的情况，侧重保护作者一方的利益。

二、汇编作品著作权的范围在于对已有作品、作品片段或者不构成作品的材料的选择和编排

2005年1月，某出版社出版了原告陈世清编著的图书《秉性能移》（简称《秉性》）。5月，被告商业出版社出版雷池编著的图书《性格决定一生成败》（简称《性格》）。将两书相比较，《性格》与《秉性》两书52个章节标题相同或相似，前者收录了后者101个标题里的相关内容，其中前者收录了后者的86个标题里的全部或者实质性内容及15个标题里的部分文字内容；《性格》在其收录《秉性》的相关章节内容基础上还增加了相应的文字内容形成《性格》的章节。一审判决认为：原告将他人享有著作权的作品和作品片断进行具有独创性的选择和编排，最终形成汇编作品，应受著作权法保护。《秉性》对他人作品和作品片断具有独创性的选择和编排被《性格》大量采用，两书的涉案章节内容的文字表达形式基本相同，两书的编排体例、编排顺序及编著内容已构成实质性相似。《性格》的编辑人员接触过原告修改的相同选题书稿，但未与陈世清就书稿的出版达成合意。被告构成对原告汇编作品《秉性》的抄袭、剽窃，应承担民事责任。[3]北京市高级人民法院维持了一审判决。[4]

著作权法第十四条规定：汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。据此，汇编作品的独创性，体现在对已有作品、作品的片段或者不构成作品的材料的选择或者编排上，对其独创性，应从对已有作品或者作品的片断、材料的选择或者编排方面寻找，即构成汇编作品，必须在选择或者编排已有作品或者作品的片断、材料方面体现出独创性，体现出编者的理解和判断。其次，汇编作品的著作权不及于已有作品、作品的片段或者不构成作品的材料，即汇编作品著作权人不能排除他人对已有作品、作品的片段或者不构成作品的材料的使用。再次，对于是否构成对汇编作品著作权的认定，关键在于确定他人是否使用了汇编作品对已有作品、作品的片段或者不构成作品的材料的选择或者编排，如果被控侵权作品实质上或者主要是利用了汇编作品的表达的，构成对汇编作品的使用。本案中，《秉性》对他人作品和作品片断具有独创性的选择和编排被《性格》大量采用，两书的涉案章节内容的文字表达形式基本相同，两书的编排体例、编排顺序及编著内容已构成实质性相似，可以确定《性格》实质上或者主要是利用了《秉性》选择和编排，构成对《秉性》的使用。

在实践中还存在着仅仅使用了汇编作品中部分作品，或者编排方式有一定差异的情况，这种情况下能不能认定为利用了汇编作品的表达呢？原则应该是被控侵权作品是否实质上或者主要是利用了汇编作品的表达。把这个原则运用到个案中，则需要具体案件具体分析。在一起诉讼中，被告的《中文期刊数据库》光盘以扫描录入方式使用了《管理世界》、《中国工商》等杂志的部分文章，其中使用《管理世界》杂志1999年第1-6期、2000年第1-2期的276篇文章中的239篇，使用量占所载文章的86.6%；使用《中国工商》杂志1999年第1、3、4期，第6-12期，2000年第1、2、4期所载374篇文章中的113篇，使用量占所载文章的30.2%。法院认定被告的行为均构成对上述原告汇编作品著作权的侵犯。[5]就《管理世界》案，被告使用该杂志文章的量、密度都比较大，可以认定被告已利用了原告为汇编杂志所作出的选择。但被告使用《中国工商》杂志的文章仅占其所载文章的30.2%，能否认定利用了原告的选择，如何划分原作品著作权与汇编作品著作权的界线，则值得研究。

三、确认作品著作权归属应适当考虑被告举证、使用被诉侵权作品等因素

原告英国A.B.C特选食品有限公司主张对“IMG-2870”、“John Dory”、“Red raw defrosted”、“redfish skinon”、“Salmon.fillets”、“squid ring”等六幅图片享有著作权，并提交了涉案图片的数码文件。2009年3月27日，“www.ocean-treasure.com”网站刊载了涉案六幅图片。被告张书乐系该网站的域名注册人及实际经营者，2008年，被告在原告的北京办事处任职。将原告主张权利的图片和被控侵权图片进行对比，其中涉及“IMG-2870”、“Salmon.fillets”以及“squid ring”的图片，从构图元素和布局上看，后者明显属于对前者的剪裁或编辑。涉及“John Dory”、“Red raw defrosted”、“redfish skinon”的图片，两者内容一致。

被告称原告没有提交涉案图片的原始文件，涉案图片的拍摄日期及型号等属性可通过软件进行修改，原告不能证明其对涉案图片享有著作权。被告还称，被控侵权作品系其从某工厂以及原告在职员工处获得的，其行为并未侵犯原告权利。

一审法院认为：被告未能提供涉案作品源文件，且被告对原告的主张不予认可，并当庭修改了涉案作品数码文件的属性，现有证据不足以证明被告享有涉案图片的著作权。[6]

北京市高级人民法院认为：原告提交了复制有涉案照片的光盘，被告虽主张数码照片文件的属性可以修改，但基于数码照片文件的性质和特点，在被告并未说明也未举证证明涉案数码照片的参数被修改过的情况下，本院对其相关主张不予支持。经对比，就“IMG-2870”、“Salmon.fillets”、“squid ring”三幅图片，被控侵权图片明显属于对原告主张权利的照片的剪裁或编辑；就“John Dory”、“Red raw defrosted”、“redfish skinon”三幅图片，两者内容一致。被告主张被控侵权作品系其从案外人处获得的，但未提供相应的证据。结合被告曾在原告北京办事处任职的事实，可以认定，被控侵权图片系来源于原告主张权利的涉案照片。由此，也可以印证原告对涉案六幅照片享有著作权这一事实。原审判决认定事实错误。[7]

著作权法第十一条第四款规定：如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》第七条规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据；在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。据此，原告提交证据证明作品上署有其名的，即推定原告为著作权人，除非有相反证据推翻；原告提交了所主张著作权的作品的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，查证属实的，可以认定原告为著作权人；被告否认原告为著作权人的，应由被告举出相反的证据反驳。

“谁主张、谁举证”是举证责任的基本原则，但在具体个案中如何确定当事人的举证责任，则需要在贯彻这一基本原则的基础上，注意体现诚实信用和公平原则，充分考虑当事人的举证能力，综合全案的各种因素。最高人民法院2010年12月审结的一起侵犯摄影作品著作权的再审案件中，一、二审法院均以原告证明其权属的证据不足为由，驳回原告请求。[8]最高人民法院在确认涉案图片有原告的授权人即原始权利人Getty公司的署名的基础上，认为：“鉴于被告使用的涉案图片与Getty公司享有著作权的图片完全相同，但被告既未提交证据证明涉案图片的著作权不属于Getty公司，亦未能证明其对涉案作品的使用有合法依据，可以推定涉案图片在被告使用之前已经公开发表。┅┅。根据原告的相关证据，可以认定原告已经取得Getty公司合法授权。”[9]在认定原告享有权利的问题上，最高人民法院显然考虑了被告使用的作品及其举证的情况。在本案中，在确定作品著作权归属时，二审法院基于数码相片的特殊性，综合考虑被控侵权图片明显属于对原告主张权利的照片的剪裁或编辑，或者与原告主张权利的照片内容一致及被告主张被控侵权作品系其从案外人处获得、但未提供相应的证据、被告曾在北京办事处任职等等事实，认定原告对涉案六幅照片享有著作权。在证明权利归属问题上，二者体现了相同的思路。