近日百度公司与版权人的版权之争闹的沸沸扬扬，双方各说各的道理，依笔者看来，双方的口水仗无助于事情的解决，从法律的角度看，双方争论的焦点是对于“百度文库”是否可以适用我国法律所规定的“避风港条款”。故笔者根据我国法律的相关规定，对于“避风港条款”进行法律上的分析。

一、避风港条款的法律依据

避风港条款的法律依据有：

1、《信息网络传播权保护条例》第23条：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”

2、《侵权责任法》第36条第2款及第3款：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”

“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”

二、避风港条款的适用条件

1、主体要件

仅适用于“网络服务提供者”，对于“网络内容提供者”可以直接排除避风港原则的适用。“网络报务提供者”主要有两类：（一）第一类是是网络接入服务者(Internet Access Provider简称IAP),这种网络连线服务即可以通过电话线加调整调节器拨号上网，也可以通过宽带接入方式上网，如ADSL、HFC等方式接入;还可以通过无线方式WLL连接，例如近年来发展的手机上网技术;（二）第二类是网络平台服务提供者(Internet Platform provider简称IPP),提供网络联线后各项网络相关服务，如提供电子邮箱、即时通讯、文档传输、论坛讨论、个人网页、链接等等。一般情况下，网络接入服务者一般涉及到的侵权比较少，涉及纠纷的往往是第二类即平台服务提供者。

而网络内容提供者往往是指直接向网络上提供内容的，如果其提供的内容侵权，则其属于直接侵权，当然不能适用避风港条款。由此也可以知悉，对于直接侵权，不适用于避风港条款。

2、主观要件

网络服务提供者不知道或者没有理由知道网络用户所提供的内容是侵权的，如果网络服务提供者应知或者明知网络用户上传的内容是侵权，而不采取必要措施，应当承担与网络用户承担共同侵权的法律责任。

“明知”是指实际知道侵权的存在，比如说，权利人已经向网络服务提供者提供证据证明侵权内容的存在；“应知”是指因存在着明显侵权行为的事实或者情况，网络服务提供者从中应当意识到侵权行为的存在。根据北京市高级人民法院的指导意见，有下列情形之一的，往往可以认定为“应知”：

（1）存储的被诉侵权的内容为处于档期或者热播、热映期间的视听作品、流行的音乐作品或知名度较高的其他作品及与之相关的表演、录音录像制品，且上述作品、表演、录音录像制品位于首页、其他主要页面或者其他可为服务提供者明显所见的位置的；

（2）被诉侵权的作品、表演、录音录像制品位于BBS首页或其他主要页面，在合理期间内网络服务提供者未采取移除措施的；

（3）将被诉侵权的专业制作且内容完整的视听作品，或者处于档期或者热播、热映期间的视听作品置于显要位置，或者对其进行推荐，或者为其设立专门的排行榜或者“影视”频道等影视作品分类目录的；

（4）对服务对象上传的被诉侵权作品、表演、录音录像制品进行选择、整理、分类的；

（5）提供搜索、链接、P2P（点对点）等服务的网络服务提供者按照自己的意志，在搜集、整理、分类的基础上，对被诉侵权的作品、表演、录音录像制品制作相应的分类、列表，网络服务提供者知道或者有理由知道被诉侵权作品、表演、录音录像制品构成侵权的

3、行为要件

在收到权利人的通知后，网络服务提供者及时采取了删除、屏蔽、断开链接等必要措施。

对于“何为及时”，目前法律尚无明规定，一般在收到权利人的通知当日处理为宜。

同时，根据《信息网络传播权保护条例》第14条的规定：通知书应当包含下列内容：（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。如果通知缺少上述内容，即使权利人向网络服务提供者发出了通知，网络提供者可以视为没有通知，不必采取必要措施。

三、《信息网络传播权保护条例》与《侵权责任法》关于避风港条款的对比分析

《信息网络传播权保护条例》与《侵权责任法》虽然都规定了避风港条款，但是二者的规定还是存在一定的区别，主要表现在：

（一）《侵权责任法》适用的主体范围更宽

根据《侵权责任法》第36条的规定，所有的网络服务提供者均可以适用避风港条款。而根据《信息网络传播权保护条例》第23条及第14条的规定，只适用于以下三类网络服务提供者：提供搜索的网络服务提供者、提供链接服务的网络服务提供者及、提供信息存储空间的网络服务者。

（二）《侵权责任法》对于避风港条款主观要件的要求也更为宽松

在主观要件上，《信息网络传播权保护条例》规定的是“明知”或“应知”在，而《侵权责任法》规定的是“知道”。“明知”或“知道”都是指主观上实际知道，而“应知”是一种推定，即不论网络服务提供者是否知道侵权行为的存在，权利人可以通过证据来推定网络服务提供者实际知道侵权行为的存在。显然“应知”标准相比于“明知”或者“知道”，对于网络服务提供者免责的条件更严格。

当然，也有人认为《侵权责任法》规定的“知道”应当包括“应当知道”，但这只是一家之言，并没有确切的法律依据，至少从文意上理解，“知道”与“应当知道”的意思是不相同的，在举证上也不尽相同。

（三）从责任的承担方式来看，《侵权责任法》对网络服务提供者的法律责任作了适当的限制

1、根据《侵权责任法》第36条第2款的规定，网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，仅对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任，并不需要承担全部的侵权责任；而《信息网络传播权保护条例》仅规定网络服务提供者应当与侵权人承担共同侵权的责任，通常理解是网络服务提供者应当与侵权人对于权利人的全部损失承担连带责任，而不仅仅是对于损害的扩大部分的承担连带赔偿责任。

2、根据《侵权责任法》第36条第3款的规定，即使网络服务提供者知道侵权行为的存在，也只有在网络服务提供者不采取必要措施的情况下，才与侵权者承担连带责任。这一规定与《信息网络传播权保护条例》的规定有较大的冲突，根据《信息网络传播权保护条例》的规定，如果网络服务提供者知道侵权行为的存在，就可以要求网络服务提供者承担侵权责任，而不论网络服务提供者是否采取了必要措施。

综上可见，关于避风港条款的规定，《侵权责任法》的规定比《信息网络传播权保护条例》的规定对于网络服务提供者更为有利，“避风”的范围更大。

四、《信息网络传播权保护条例》与《侵权责任法》冲突时的适用

根据上面的分析，《信息网络传播权保护条例》与《侵权责任法》在避风港条款的适用上，还是有冲突的，这就涉及到，在发生冲突时该如何适用的问题。当法律发生冲突时，法律适用时一般采用的原则有“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”。

根据“上位法优于下位法”的原则，由于《侵权责任法》是法律，而《信息网络传播权保护条例》仅是行政法规，所以《侵权责任法》应当优先适用。

根据“新法优于旧法”的原则，《侵权责任法》是新法，应当优先适用。

根据“特别法优于一般法”原则，由于《侵权责任法》与《信息网络传播权保护条例》不是同一法律阶位的，所以此原则在此不能适用。

基于上述分析，如果在适用避风港条款时，《信息网络传播权保护条例》与《侵权责任法》发生冲突，应当优先适用《侵权责任法》的规定。

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本文作者：林海涛，法学硕士，经济师资格，上海恒杰律师事务所律师。

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