中国人民大学兼职教授、最高法院知识产权庭前庭长蒋志培博士近日对由知识产权局起草的《专利代理条例修订草案》稿修改提出修改意见。他认为专利代理师和专利诉讼律师都是我国知识产权法律服务的主要力量，修改有关条例法规应当去掉部门色彩，避免不同主管部门和不同法规发生冲突，不要“画地为牢”、“以邻为壑”。

蒋志培教授对条例修改稿增加专利代理行业协会代行国家知识产权局的行政职能表示值得慎重考虑。草案条文第五条定义了“中华全国专利代理师协会”并规定其职能，第十二条到第十六条也不断强化了“中华全国专利代理师协会”的管理职能。他建议对“中华全国专利代理师协会”相关管理职能等强制性内容修改为指导服务职能。修改理由是

草案第四条已经明确了国家、地方两级行政管理体系，同时专利代理的主体是代理机构，专利代理师以及专利代理机构与专利政府主管部门完全可以直接沟通，无须增加一个额外中间部门，此部门的增设不仅会带来管理上的混乱和多层次的冗员，背离了专利中介组织设立的本意，鉴于目前的代理协会与专利政府主管部门的渊源和关系，会让社会产生误解，也不免带来权力寻租及机构冗员之弊。

蒋志培教授认为，专利代理师资格核准是很热点的一个问题。草案条文第八条与第七条并列，为不具有理工科背景不能参与专利代理师资格考试的申请人留给了取得资格证的余地。要求“（一）品行良好；（二）具有得高等院校本科以上学历；（三）从事专利审查、专利法律研究工作十年以上；（四）具有高级职称或者同等专业水平。”蒋志培教授建议第三项改为“（三）从事专利审查、专利诉讼、专利法律研究工作五年以上”。现在的代理条例是个大概念的专利代理，不只局限于撰写权利要求书代理申请专利，而是包括专利行政几个程序的诉讼；而多年来专利诉讼是对抗性和实务性最强的专利代理业务，这样实务工作也最能培养出好的专利代理师。因而，不应当顾此失彼，淡化专利诉讼实务的重要性。本条既然是为实际具有同等专业及业务水平的申请人留出的口子，那么应该考虑到具有专利诉讼经验的相关人员与专利审查人员和法律研究人员具有相同的能力。

期限也可以缩短到五年，是考虑到如果确实在专利领域实实在在工作了五年，在专业及业务水平上是完全可以达到所需能力的，完全可以考虑予以核准资格。其具体操作细则可以由国务院专利行政部门尽快制定。专利诉讼包括确权授权和侵权的诉讼，具备丰富专利诉讼实际工作经验的，担负专利代理毫无问题。草案在起草的思想可以看出，有部门本位主义的味道，专利代理排除专利诉讼律师，但却规定专利师没有律师资格可以进行专利诉讼。这对于专利代理发展事业是没有好处的。

关于对专利代理机构要求的规定，也是本条例一个容易引起争议的热点条款。蒋志培教授认为，草案中的有关规定过于严格，实践中并不需要，如此规定只是表明要鼓励成就不多的老公司的服务市场利益。有些规定与公司法要求过高，不利于代理业增添新鲜血液、促进公平竞争。草案条文第十七条“……专利代理机构为合伙企业的，应当有三名以上合伙人；专利代理机构为有限责任公司的，应当有五名以上股东。”蒋志培教授建议建议增加一款“……专利代理机构为有限责任公司的，应当有一名以上股东”。蒋志培教授解释，五名以上股东的有限责任公司的要求似乎太严格了，更何况草案下文还要求股东必须持有代理资格证且执业两年以上。这样一来，专利代理的市场必然是为某些机构有关的群体高度垄断的，也必然是高收费的，不利于鼓励个人发明人或中小企业创造发明并将其成果专利化。公司法规定有限公司至少有两名股东，专利代理的水平主要靠市场竞争优胜劣汰，不要行政化的控制准入门槛，因而符合公司法的、同时具备办理专利代理其他条件的，就可以。如果考虑增加股东，实际上规定至少三个股东也就够了。目前这一条的规定不利于代理市场的竞争，也不利于保护小发明人的利益。股东的构成要适应代理公司的多类业务的需要，否则专利代理业务也会自我陶醉有自我禁锢，自身发展会受到影响。

蒋志培教授还对草案条文地十八条、第二十一条和第三十条发表了修改意见。草稿第十八条规定“设立专利代理机构应当符合下列条件：……（四）有符合本条例规定条件的合伙人或者股东；……”，第二十一条规定“申请设立专利代理机构的，应当提交下列申请材料：……（三）合伙人或者股东的专利代理师资格证和身份证明的复印件；（四）合伙人或者股东的简历及人事档案存放证明；……”，第三十条规定“符合下列条件的律师事务所，可以依照本条例第二十二条的规定申请开办专利代理业务：（一）至少有三名合伙人持有专利代理师资格证；……”。蒋志培教授建议改为：“（四）有符合本条例规定条件的合伙人、股东或专利代理师；”“（三）合伙人、股东或者专利代理师的专利代理师资格证和身份证明的复印件；（四）合伙人、股东或者专利代理师的简历及人事档案存放证明；”“（一）有三名以上具有专利代理人资格的专职人员”或者修改为“（一）至少有一名合伙人及三名持有专利代理师资格的专职人员。”

蒋志培教授认为，草案在上述条文中规定了律师事务所开办专利代理业务的限制，要求很高，大大限制了律所从事专利代理业务的可能性，对律师事务所整体代理侵权案件和无效案件带来困难，对于案件的有效审理非常不利，也不是各国的通常做法。比如，美国的律师事务所都可以在诉讼中提起专利无效请求而无需提供所内具有专利代理资格的人数证明。在和我国专利制度类似的日本，律师事务所申请从事专利代理业务的没有特殊情况都予以批准。其实对于专利案件的代理工作一个代理人就可以胜任，代理公司的结构也是为了让代理公司有承担责任的能力，不是因为业务能力的需求。律师事务所一经成立，其承担责任的能力就足够了，代理业务能力方面无须对合伙人作出特别规定。如非要作出规定，建议采取上述第二种折中的办法。

对专利代理机构业务范围，议论很多。蒋志培教授认为，这主要是避免规范律师从业与规范专利代理师从业的法规的冲突。如何改应当听取相关部门和两类人员的意见，慎重决定。草案第三十二条规定了专利代理机构可以接受委托代理专利相关的民事诉讼。与草案中三十条对照来看，本草案在限制律师事务所从事专利代理业务的同时，又大大扩大了专利代理机构的业务范围，这与可能颠倒了整个体制的安排，也与《律师法》的规定相矛盾。《律师法》（2007年）第十三条 没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务。专利代理机构并不归属司法局管理，任意放开专利代理师的诉讼资格也有可能会造成诉讼管理的混乱。

蒋志培教授表示，我国专利代理、诉讼的水平，将直接关系我国专利技术创造、管理、运用和保护的质量和水平，关系到国家科技创新战略的顺利推行，改好专利代理条例，发挥各方的积极性，将是做了件得人心的大好事。