(Li Jingbing：Burden of Proof in Lawsuit of Revocation of Registered Trademark Because of Non-use)

作者单位：北京市正见永申律师事务所

文章发表：本文已发表于《中华商标》杂志2011年第2期

引言：从“符合法律规定形式的使用”到“商标法意义上的使用”

国家法律制度的各部门法之间关系相互相承，以保障法制运转能够实现良好的社会效果。相应的，部门法的各项具体制度之间，也互为支撑和制约，以制度平衡各方法律利益关系。各项具体制度之实施，恰如机器的齿轮传动，环环相扣。具体制度之依存与制衡关系，是历史经验的总结。一枝独大，失去制衡，法律机制出现了问题，社会秩序也随之表现出病态。

注册商标不使用撤销制度与注册主义之间就是这样一种制衡关系。它是制约注册商标泛滥的一项重要矫正性措施。其意在于纠正绝对注册主义所造成的注册商标长期不使用的淤积现象。长期以来，我们忽略了该项制度对于那些长期不使用的注册商标的清除作用，注册商标权利一定程度上被绝对化，结果一方面是注册商标的大量闲置,一方面是注册商标的快速增长。

注册商标不使用撤销制度使用率低下，商标主管机构，以及当事人不能够依靠该项制度有效解决注册商标闲置导致的注册商标冲突问题，究其根源，既有指导思想上的原因，也有法律技术上的原因。在指导思想上，长期以来，注册主义发挥着绝对的导向作用；相应的，法律技术上，在注册商标不使用撤销诉讼中关于商标使用的证明责任设计和承担过于宽松，从而消减了注册商标不使用制度的制衡作用。

大量的案例表明，在涉及商标使用的举证和认证问题上，当事人，包括行政主管机构和法院，往往是单凭“符合法律规定形式的使用”认定商标使用。所谓的“符合法律规定形式的使用”，指的就是符合《商标法实施条例》第三条所规定的使用形式。这种观点笼统地认为在“商品、商品包装或者容器上以及商品交易文书上”，或者在“广告宣传、展览以及其他商业活动中”使用商标,这就构成了对商标的使用。

对于注册商标所有人来说，要做到这一点并不困难。面对注册商标不使用撤销诉讼，注册商标所有人往往只要提供孤鸿片爪的“符合法律规定形式”的使用证据，就能够完成其应当履行的证明责任，就能够达到维持注册商标的有效性继续占有该注册商标的目的。这种“符合法律规定形式使用商标”的证明方法，我们姑且称之为“商标使用形式要件证明法”。

“商标使用形式要件证明法”肯定性观点，可以参见“华艺HUAYI及图形”商标撤销案，（2004）一中行初字第813号北京市第一中级人民法院行政判决书。为了证明使用了其注册商标，注册商标持有人提供了《安全认证检验报告》、《订货单》、《出仓单》和产品包装盒。一审法院认为，这些证据表明，注册商标持有人“以符合法律规定的方式使用了华艺商标”，驳回撤销注册商标的诉讼请求，维持该商标注册。

“商标使用形式要件证明法”初遭否定。北京高院认为，注册商标持有人“始终未提供用于证明其实际使用本案争议的‘华艺HUAYI及图形’商标的直接证据”，因此特别指出，必须提供实际使用商标的直接证据，否则间接证据就失去相互印证的基础，不足以认定实际使用商标的客观事实。[1]

在其他相同案由的案件中，例如“GNC”案[2]，“爱多收ATONIK”案[3]，“信远斋”案[4]，北京高院坚持其在“华艺HUAYI及图形”商标撤销案中相同的立场，即：强调以商标使用的直接证据原则，不以“符合法律规定形式使用商标”的证据认定商标实际使用的事实。其观点，可以称之为“商标使用的直接证明原则”。

2007年的“康王”商标撤销案，一波三折。北京高院进一步发展了其观点。它指出，《商标法》第四十四条第一款第（四）项规定的“使用”，“指的是商标法意义上的使用，即在商业活动中公开、真实、合法的使用商标来标示商品的来源，以便使相关公众能够据此区分提供商品的不同市场主体的行为。”[5] 从此，北京高院以“商标法意义上的使用”，开始检讨并否定过去那种“符合法律规定形式的使用”的认证方法。

最高人民法院肯定了北京高院关于“商标法意义上的使用”的论述。不仅如此，紧接着，在辉瑞“伟哥”立体商标侵权案中，最高法院又提出一个更为震撼的观点。针对在相同的商品上使用其原告立体商标的事实，原告指控被告侵犯其注册商标权。最高法院认为，虽然被告商品使用了原告已经注册的立体商标，但是“由于该药片包装于不透明的材料内，其颜色及形状并不能取起到标识商品来源和生产者的作用，不能认定为侵犯注册商标专用权意义上的使用。”[6]

按照最高法院这个观点，也就是说，如果商标的使用不能直观识别，即使直接使用在商品上也不能构成“商标法意义上的使用”。它明确指出，“对于不能起到标识来源和生产者作用的使用，不能认定为商标法意义上的使用。”[7] 这个意见彻底地颠覆了以往那种简单地“符合法律规定形式使用商标”的证明方法。主张一种既要“符合法律规定形式”，又要“符合商标法意义”的证明方法。这种方法，我们姑且称之为“商标使用实质要件证明法”。

与“形式要件证明法”相比，除了要求具备“符合法律规定的使用形式”之外，“实质要件证明法”还要求商标的使用必须同时满足“公开、真实”等能够起到标识商品来源和生产者作用的实质要件。这样就施加于注册商标持有人更为严格的证明责任。与此同时，也降低了撤销连续不使用的注册商标的门槛。“实质要件证明法”的运用，将有益于发挥注册商标不使用撤销制度应有的制衡作用。这对于促进注册商标的实际使用，降低闲置注册商标的数量，减少注册商标和实际使用商标之间的冲突，建立起良好的商标注册与使用秩序，保障公平竞争，显然有着非常重要的积极意义。

 从“符合法律规定形式的使用”到“商标法意义上的使用”，商标使用的证明责任的演进，有其制度基础，也有实践方面的探索。本文拟就2005年至2009年期间，经我国法院审理和判决的有关案件为素材，结合欧美商标法及其实践，对于注册商标不使用撤销诉讼中的商标所有人的证明责任，以及如何判定商标“实际”和“真实”使用问题，进行初步的探讨，求教于大家。

一、法律规定及其宗旨

1. 中国商标法规定

    现行《商标法》（2001年修订）第四十四条第一款第（四）项规定，注册商标“连续三年停止使用的”，“由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标”。[8] 这条规定沿袭了《商标法》（1982年）和（1993年修订）的规定，内容完全相同。

注册商标不使用撤销制度，是中华人民共和国商标法有史以来固有的制度。《商标注册暂行条例》（1950年）第二十一条第一款第二项规定，“停止使用其所注册的商标已满一年”，“即撤销其已经注册的商标”。《商标管理条例》（1963年）第十一条第一款第（三）项规定，“商标停止使用已满一年未经核准保留的”，“予以公告撤销”。与后来的修改对比，前后的区别在于停止使用的时间不同。

    我们注意到，在我国《商标法》（1982）（1993）（2001）三个版本中，注册商标不使用应予以撤销，均规定在“商标使用的管理”这一章之下。与之并列的限期改正或者撤销的其他三项事由包括：（一）自行改变注册商标的；（二）自行改变注册商标注册人名义、地址或者其他注册事项的；（三）自行转让注册商标的。其中，自行改变注册商标，也是《商标注册暂行条例》（1950年）和《商标管理条例》（1963年）一直都有的规定。

2. 欧共体商标法规定

    《欧洲共同体商标条例》（1993）第六章第二节“撤销理由”第五十条第一款（a）项规定：“如果商标连续五年未在共同体内在注册的商品或者服务上真实使用，又无不使用的正当理由；但是，如果在五年期满和提出撤销申请或反诉这段时间内，商标开始恢复正常使用，任何人都不可以要求所有人的共同体商标权利应予以撤销；但是，如果开始或恢复使用仅仅在商标所有人知道可能提出撤销申请或反诉，最早在连续五年不使用期满时开始提出撤销申请或反诉之前三个月内开始或恢复使用的，不应予以考虑”。

与前（a）项同列的还有（b）：“如果由于商标所有人的作为或不作为，商标已成为其注册商品或服务行业中的通用名称”；以及（c）“如果由于商标所有人本人或仅其同意的他人在注册商品或服务上对商标的使用方式，该商标可能使公众对于商品或服务的性质、质量或产地产生误解的”。

3. 美国商标法规定

美国商标法是在“放弃”这个概念下对注册商标不使用撤销制度进行规定的。《兰姆商标法》第四十五条规定，符合下列情况之一的，被认定为“放弃”商标：（一）商标持续不使用，而且也没有再继续使用的意图。不再继续使用的意图可以根据具体情况判断。连续三年不使用可以作为放弃商标的表面证据。“使用”商标是指，在正常的贸易活动中实际使用，其目的不是仅仅为了占有该商标权。（二）商标所有人的任何使用，包括疏忽和代理人导致商标变成商品或者服务的通用名称，以至于丧失作为指称特定商品或者服务来源的显著性。消费者的动机不能作为本款规定的判断放弃的要素。

4. 注册不使用撤销制度的宗旨

从上述有关规定看，无论是以注册主义，或是以使用主义为指导的国家，其商标法制度设计中均包含有注册商标不使用撤销制度。笔者认为，该制度至少有两个方面的宗旨：其一，矫正商标注册制度所造成的偏差；其二，维护商标的识别功能。

商标注册制度所产生的弊端，有目共睹：其一，有人会利用注册，大量囤积商标，垄断商标资源，造成其他人使用和注册困难；其二，抢先注册他人已经使用却疏忽于注册的商标，勒索高价出卖，牟取不正当利益；其三，利用《商品分类表》的缺陷和滞后性，在与他人商品有密切关系的商品上注册相同或近似商标；其四，由于前三个原因，导致正当使用和注册商标的人不得不被迫在商品全部类别上注册，以防止他人将与其商标相同或近似的商标注册，骚扰其正常经营活动。这样就产生了大量的不必要的注册和维持费用。其五，注册而不使用，维持注册的举证责任过于宽松，结果造成大量注册商标闲置，冲突局面继续恶化。

针对上述情况，欧洲有学者指出，应当撤销那些长期不使用的注册商标，减少受到保护的注册商标的数量，从而相应地减少注册商标之间的冲突。对于那些注册目的不是为了自己使用，而是为了阻止他人注册和使用的注册商标，应当予以撤销。[9]

商标应当具备显著性，从而具备识别功能。商标的显著性包括固有显著性和通过使用获得显著性两种情况。在这两种情况下，都需要一定数量和一定范围的持续使用，才能使注册商标与特定商品及其来源产生特别的联系，即商标才具备识别功能。不使用或者停止使用，就意味着注册商标与特定的商标及其来源失去固定的联系，该注册商标则丧失了其应有的识别功能，从而成为注册档案中的“死亡商标”。公告撤销应为必然。

撤销那些规定期限内不使用的注册商标，目的在于维护商标的识别功能。这个法律宗旨，在与“连续不使用”撤销事由并列的其他事由中，也能得到印证。例如，“自行改变注册商标的文字、图形或者其组合的”，可以认定为对原来注册商标的相对停止使用，放弃原来注册商标的显著性，减弱其识别功能。“自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的”，或者“自行转让注册商标的”，可以视为该行为足以导致注册商标与特定商品及其来源的固定联系，从而使注册商标丧失识别功能。

至于前引欧美商标法中有关相并列的其他事由，即：因注册商标被滥用沦落为商品的通用名称，或者足以误导公众，注册商标当被撤销，这两个事由则属于典型的商标丧失识别功能的情况。针对这两种情况，我国现行《商标法》有限制性规定，即不得作为商标注册，或者不得作为商标使用。但是，这些规定是否就必然包括或者类推适用于那些已经注册的商标，如果它们符合这些要件时是否应当予以撤销或禁止使用？这是后话，暂不讨论。

二、商标使用的形式要件

1. “符合法律规定形式的使用”

    当遭遇注册商标不使用撤销诉讼，注册商标所有人有证明商标使用的责任。其提供的证据，首先应当“符合法律规定的形式”。根据《商标法实施条例》第三条的规定，商标使用的形式包括“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第二条指出，商标使用方式还包括“在音像、电子媒体、网络等平面或立体媒介上使用商标标识”。总之，“在商业活动中，使用商标标识表明商品来源，使相关公众能够区分提供商品的不同市场主体方式，均为商标的使用方式。”这些可以认为是关于商标使用形式要件的规定。

2. 作为商标使用在商品上

    按照以上规定，商标使用的最基本的形式就是“将商标用于商品”。将商标直接使用在其核准注册的商品上，这是证明商标取得或者具备识别功能最基本的证据。也是判定商标公开和真实使用的最基本的形式要件。商标是区别相同或类似商品不同来源的显著性标志。商标必须附着于特定的商品才能称其为商标。于是，商标的使用必然是和商品联系在一起，且不可分割。“作为商标使用”其具体指向就是要求商标直接使用在商品上。

以“商标使用在商品上”作为直接证据认定商标使用的事实，这是国际商标界的共识。在“华艺HUAYI及图形”商标撤销案中，北京高级法院明确提出了这样的要求，并因注册商标所有人欠缺“商标使用在商品上”的直接证据，判定其败诉。[10] 在其他国家也早有类似的案例。例如，发生在欧盟的HIWATT商标撤销案。[11] 该商标由一家日本公司在德国注册。注册商品范围“功率放大器”。日本公司提交证明使用的证据包括：产品目录摘要；1999年至2000年在法兰克福商业展览会上的宣传摘要；展览会官方材料中载有日本公司产品和名称的部分页面；1997年以来的HIWATT功放产品英文宣传单和公司在美国的地址。这些都是“符合法律规定形式的使用”，但是，唯独没有能够提供“将商标使用在商品上”的直接证据。

OHIM认为，日本公司的证据不足以证明其“真实地使用商标”行为。针对日本公司的上诉，法院认为，“真实地使用商标”，是指在商标注册核准的商品范围内实质地和广泛地使用该商标。注册商标所有人要证明“真实使用”的事实，他必须提供具体和客观的证据证明商标在有关的商品上使用过。使用公司的名称，不能表明商品的来源，不构成对商标的“真实使用”。商标必须作为商标使用在其注册的商品上，这是商标真实使用的首要的表现形式。

3. 改变形状的使用

    按照核准注册的图形或文字使用商标，以维持该商标的显著性，保持与特定商品来源的固定关系，及其在有关的商品上的特定的商业标志性形象，这是维持商标识别功能的必然要求。因此，确定商标公开和真实使用的第二个形式要件就是商标应当以其注册的形式使用。改变的其注册图形或文字的使用所引发的争议，直观来说是《商标法》四十四条第一款第（一）项所规定的“自行改变注册商标的”情形，然而，从其本质上分析，同时也属于自行改变形状的使用是否导致原来注册商标识别功能的丧失，构成对原来注册商标使用的停止或放弃这样一个法律问题。

    从本文讨论的主旨上讲，问题是，自行改变注册商标形状的使用证据，是否可以用来证明对注册商标的使用，从而针对不使用的起诉进行使用的抗辩。对此问题，有绝对说和相对说，两种态度及其处理方式。从严格注册商标管理立场出发，“自行改变注册商标”的行为将导致行政主管机关“限期改正或责令撤销”如此这般的行政处罚。从注册商标所有人的立场上，相对当事人关于自行改变注册商标的使用不构成使用的主张，则是值得辩驳的。

    这个问题值得讨论的意义在于，并非按照《商标注册公告》一模一样使用注册商标，这是一个很普遍的现象。例如，中文文字商标，注册的是繁体，使用的是简体，注册的是标准宋体，使用的是草体；英文文字商标，注册的是大写，使用的是小写，注册的是正体，使用的是斜体；字型的艺术性变化，不胜枚举。图形商标更是变幻莫测，例如，注册是黑白，使用是彩色等等。针对这样的实际情况，相对论者提出了其所谓的“保持持续性的商业形象”的主张，即以改变后使用的商标是否能够与原来注册商标的商业形象保持一致为标准，对改变使用是否构成对原来注册商标停止使用或放弃进行判定。

这方面的代表性意见来自美国海关专利上诉法院（CCPA）。它说：“如果新的和旧的商标所代表的都是相同的，持续性的商业形象，新的使用不构成对旧的放弃，法律允许商标使用人改变其商标形式并保留其原来商标形式所形成的利益。”[12] 法院的意见是对商标委员会观点的肯定。或许，商标委员会的观点表达得更具体些，其立场侧重于从改变是否导致了商标显著性的丧失这个因素进行判定。它认为：“没有影响显著性的改变仍然能够代表商标权利的持续性。只要商标的显著性没有改变，那么，后来使用的商标形式就能够发挥原来商标一样的作用，享有相同权利。”[13]

4. 在非核准商品上使用

    严格地讲，注册商标应当在其核准注册的商标上使用，这是商标“作为商标使用”形式要件的必然延伸。然而实践并非如此简单。经常出现的问题是，注册商标可能会用于与其核准注册商标类似的商品上，或者有关的商品上。这样的使用形式是否也构成对注册商标的使用？针对这个问题，也有绝对说和相对说两个答案。

    欧洲商标法实践取绝对说。其认为，在与核准注册商品相类似的商品上的使用，不能认定为是对注册商标的使用。注册商标所有人在类似商品上的使用证据无助于其进行对抗撤销的抗辩。其对于“在商品上”使用的理解，也是苛刻的。例如，在某个核准使用在服装上的注册商标撤销案中，商标所有人以为宣传其饮料产品所制作和免费发放的服装作为证据，从而主张在服装上使用了该注册商标。OHIM明确指出，在为其饮料产品宣传所制作和发放的服装上使用商标，不能认定为其在服装上使用了注册商标。[14]

    美国持相对说。它认为，在非核准使用的商品上使用商标，如果该商品与核准使用的商标有密切关系，则不能认定为是对注册商标的停止使用或放弃。其1995年《反不正当竞争法重述（第三版）》认为，“如果新的商品或者服务与原来的商品或者服务有密切关系，足以使消费者认为新商品或者服务与原来的商品来自同一来源，那么在商品或者服务上的改变则不能认定为是对于原来商标权利的放弃。”

在非核准使用商品范围之外的使用，不构成实际使用；意图使用必须有充分根据。这是在“GNC”商标撤销案中，北京高院（2006）高行终字第78号行政判决书确定的举证原则。针对商标受让人在争议商标核准使用的商品范围之外的包装物上的使用，法院认定该类证据不能作为认定争议商标使用的证据。[15]

5. 许可或转让使用

    许可他人使用，或者转让他人使用是否能够认定为注册商标所有人的使用？对于这个问题的认识，有一个逐步转变的过程。

    按照欧洲1938年商标法案，许可使用被认为可能导致相关公众对于商品来源发生错误性认识，因此，被许可人的使用证据不能作为注册商标所有人的使用证据，从而因为不使用导致注册商标被撤销。不过，法律提供了变通办法，允许被许可人将自己登记为“注册使用人”，这样“注册使用人”的使用可以认定为是注册商标所有人的使用。另外，法律实践还认可，如果被许可人没有进行注册，然而，注册商标所有人对于被许可商标的使用进行了质量监控，那么被许可人的使用也可以认定为是注册商标所有人的使用。1994年的商标法案放宽了这个标准。它认为，凡是经过注册商标所有人允许的使用，都可以作为证据针对不使用的起诉进行抗辩。[16]

    美国商标法仍然将质量监控作为一个标准。其强调，如果失去对商品或者服务品质的有效监控，则可能导致商标作为品质保证的功能丧失，因此，导致商标权利的丧失。缺乏商标所有人对于商品或者服务质量的监控下的许可使用，不能认为商标使用的证据。[17]

许可和转让行为本身不构成商标的实际使用。这是北京高院在“康王”商标撤销案中再次明确的一个观点。北京高院同时又指出，如果有确凿的证据，被许可人或者受让人的使用可以构成对商标的使用。而且，存在较紧密关系的关联公司的使用，也可以视为对商标的使用。[18]

三、商标实质使用的证明责任

1. “商标法意义上的使用”

    从本文第一部分所引用的法条，我们可以看出，在注册商标不使用撤销制度这个语境下的“使用”，其含义是有特别指向的。例如，《欧共体商标法》，采用的是“genuine use”,姑且翻译为“真实使用”。美国《兰姆商标法》采用的是“actual in use”，不妨翻译为“实际使用”。

    “真实使用”，欧共体有关判例所给的定义有两层含义。其一，凡是不是出于占有注册商标权而故意捏造、虚拟的使用；其二，必须有足够数量的商品在市场上持续流通，足以引起消费者的关注。这个定义将那些主观的，少量敷衍性的，不能充分地被消费者认知的使用排除在外。

“实际使用”，《兰姆商标法》的定义是“在正常的商业活动中实际使用，其目的不是仅仅为了占有该商标权。” 理解这个定义的关键术语是“在正常的商业活动中使用”，即“use in normal commerce”，强调商标使用的真实性。这就将那些故意安排的交易中使用商标的行为排除在“实际使用”的概念之外。

在欧共体商标法英文文献中，与本文主题有关的术语还有“serious use”，“normal use”。已经取得的共识是，它们与“genuine use”表达的是相同的意思，证明的方法也完全相同。根据Jeremy Phillips的研究结果，认定商标实质使用有两个必经步骤。首先，要确定是否存在“实际使用”（actul use）的事实。待“实际使用”的事实确定之后，再确定“实际使用”的真实性，即考证“真实使用”（genuine use），或“严肃使用”（serious use）以及“正常使用”（normal use）的事实。按照Jeremy的分析，“实际使用”（actul use）与“真实使用”（genuine use）的待证对象是有区别的。不能把两者等同而论。

“实际使用”不一定就是“真实使用”。如果“实际使用”经不起“真实使用”的推敲和验证，就不能得出商标实质使用的结论。Jeremy认为，必须通过以下问题反复去考量表面证据（“superficial evidence”，或即“符合法律规定形式的证据”）是否能够证明“实质使用”的事实。例如，使用的证据是否仅存在与关联公司之间？使用是否刻意地保留而不被公开？是否仅仅在发票、担保证明，或公司信纸上使用商标？[19]

查我国香港特区《商标法》第五十二条第（2）款（a），其采用的是“genuinely used”。中文版本对应的中文是“真正地”使用过。台湾地区经济部智慧财产局编印的《商标法逐条释意》第五十七条第一款第（二）项的商标使用的解释是，“商标使用方式，应以行销之目的，使用于商品或服务上，亦可标识于商品包装、容器、标贴、说明书、标签、价目表、广告型录、或有关物件上，或利用平面图像、数位影音、电子媒体或其他媒介物足以使相关消费者认识其为商标”。这条解释的前一部分可以理解为对“商标使用方式”的列举，即“符合法律规定的使用形式”。而后一部分，“足以使相关消费者认识其为商标”，则应当理解为关于“商标使用实质要件”的证明要件，即商标的使用不仅要符合法律规定的形式，而且必须“足以”使相关消费者“认识”其为商标。

我们注意到，关于注册商标不使用撤销制度语境下的商标使用，欧美在立法上就对“使用”进行了修饰和定义，并且在实践中不断地丰富和发展“使用”的内涵和证明责任。我国商标法则没有这样的限定，即用“连续三年停止使用”直接表述之。恰如前述。实践中，关于商标使用的含义以及证明责任，首见“康王”案。北京高院指出，《商标法》第四十四条第（四）项规定的“使用”，是“商标法意义上的使用”，“即在商业活动中公开、真实、合法的使用商标来标示商品的来源，以便相关公众能够据此区分提供商品的不同市场主体的行为。”[20]

这条解释得到最高法院的肯定。由“符合商标法意义上的使用”引申而出的“商标使用实质要件证明法”，这是我国司法实践逐步探索出的一条证明责任。即在注册商标不使用撤销诉讼中，注册商标所有人有义务证明其在“商标法意义上”使用了注册商标。按照这条解释，“商标法意义上的使用”的证明实质要素包括“公开、真实”，以及“合法”三个方面。让我们逐项分析。

2. 公开使用

    强调商标使用的公开性，这是我国法院定义“商标法意义上的使用”的第一证明要素。也是证明商标实质使用的第一个步骤。即“符合法律规定形式的使用”必须为公众所知晓，且能够发挥昭示商标的识别功能，这才能构成“商标法意义上的使用”。从我国法院有案例的论述分析，关于“公开使用”的证明标准，几乎相当于欧美商标法及其实践中的“实际使用”。

一般而言，最为直接的公开使用证据就是商标在其核准注册的商品上使用，且该商品在正常的交易活动中买卖。与此相反，注册商标所有人内部的使用，在公司名称上的使用，以及在商品开发、生产和销售准备阶段时期的使用，都不足作为商标公开使用的证据。购销合同和许可或转让合同上的使用，由于合同具有相对性，是发生在特定当事人之间的行为，单凭在合同文件上的使用也不能认定商标的实际使用。

例如，在“GNC”商标撤销案中，北京高级法院查明，在争议期间，争议商标原始注册人曾将争议商标许可给第三人使用，其后又转让给第三人。有《商标许可使用合同》、《商标转让补充协议》、商标使用费收据为证。法院认为，这些商业文件不能构成商标的公开使用，“这些行为仅是许可人或转让人与被许可人或受让人之间的行为，不具有面向消费者昭示商标的标识功能。”[21]

3. 直接证据原则

排除内部的，或者特定当事人之间的非公开的使用，落实到证据措施上就是强调直接证据原则。这项原则极其简洁的指出，要证明商标的实际使用，首先必须提供注册商标使用在其核准使用的商品上的直接证据。缺乏直接使用在商品上的证据，即使存在其他能够证明商标在商品包装、销售发票、销售合同等商业文件或者宣传活动中使用的证据，也不足以认定注册商标所有人在“商标法意义上使用”了商标。

比较能够体现直接证据原则的，应当是“信远斋”商标撤销案。针对上诉，北京高院（2007）高行终字第00388、00389、00398三份行政判决书，否决了商标评审委员会和一审法院的判决，但是还是肯定了一审法院的证据采信原则，即：没有其他佐证，发票付款人留存联不能作为确定商标实际使用的证据；没有其他佐证，不能显示时间的宣传、包装、装潢不能作为确定商标实际使用的证据；没有履行证据佐证，合同、协议不能作为认定商标使用的证据；无其他相关证据佐证，证人证言证明力较弱，不能单独作为认定商标使用的证据。

该案的争议，关键是商评委和一审法院均没有发现证明商标使用的直接证据。然而，二审法院发现，针对商标的实际使用，争议商标持有人提供了当时的一份报纸，报纸一张照片显示商标持有人正在销售争议商标的商品。二审法院认定这是争议商标在商品上直接使用和商品直接进行流通领域，商标的使用具备公开性，为相关公众所知晓的证据。基于这份直接证据，因此改判，支持了上诉人实际使用了商标的主张。[22]

强调用直接证据证明商标的实际使用，防止单凭符合《商标法实施条例》第三条所列举的形式认定商标使用的证明方法，这些于实践中逐步证据规则，逐步为实践所接受。例如，商标局和商标评审委员会的“关于商标使用证据”须知的第8条：“下列商标使用证据没有其他有效证据相互印证的，不能单独作为认定商标使用事实的依据：（一）商标许可使用合同或协议；（二）商品销售合同或提供服务的协议、合同；（三）书面证言；（四）难以识别是否经过修改的物证、视听资料等；(五)无法与原件、原物核对的复制件或者复制品；（六）其他不能单独作为认定案件事实依据的证据材料。”这条之中的“其他有效证据相互印证”所指，非直接使用商标的证据莫属。

商标评审委员会近期运用直接证据原则审理过的典型的案件之一，应当是“铁姆肯”商标撤销案。该案事端是某轴承有限公司在第7类轴承商品上注册了“铁姆肯”商标，美国铁姆肯公司认为，“铁姆肯”是其公司名称和英文商标“Timken”的中文翻译，长期以来为相关公众所熟知，某公司明知该商标与“Timken”的对应关系，抢先注册而长期不使用，某公司阻碍铁姆肯公司使用该商标并勒索高价转让费，铁姆肯公司根据《商标法》第四十四条第一款第（四）项提起连续三年不使用撤销申请。[23]

针对铁姆肯公司的撤销申请，某公司提供了五份合同，五份证言，以及五组十四张发票，包括某公司的企业简介和其在网络是注册的域名和通用网址，以证明其在被诉期间内实际使用了“铁姆肯”商标。某公司认为，其提供的一系列证据能构成一个“完整的证据链”，证明其实际使用的事实。[24]

经审理后，商评委认为，虽然五份合同均要求产品包装上标注复审商标“铁姆肯”，但某公司没有提供与合同要求项符合的实际使用“铁姆肯”商标的包装以及商品。十四份发票均未显示复审商标，发票中的规格型号与合同产品名称或规格型号不能完全对应。原告在轴承商品上还注册有其他商标。故难以确定这些发票与“铁姆肯”商标的唯一对应关系。某公司的企业宣传资料系自行设计，没有显示使用时间，不能证实复审商标实际使用情况。某公司的产品合格证不在复审时间之内。五份证言系单方出证，在无发票等实际履行证据佐证的情况下，无法据以认定复审商标在三年期间内公开、真实使用的事实。因此，商评委认为，某提供的间接证据不足以证明其“在滚珠轴承等商品上进行了商标法意义上的使用”。

4. 间接证明必须有直接证据支持

    直接证据原则，是破解间接证据所组成的“环环相扣的证据链”一个魔杖。在前述“铁姆肯”注册商标撤销案中，该商标的所有人之所以采用“证据链”的形式证明其使用了“铁姆肯”商标，根本性的原因就在于它不能提供公开地在商品上使用商标的直接证据。通过间接证据可以推测发生一定的事实，但不要证明事实一定存在。所谓的“环环相扣的证据链”也就是由一系列间接证据组合而成的环境证据。缺乏直接证据，“环环相扣的证据链”再完美也不足以证明事实。间接的证据必须有直接证据相互印证才能采信。对待符合法律规定形式的用来证明商标使用的间接证据，要把握如下情况。

（1）广告宣传

   以广告宣传作为证明商标使用的证据有两种情况。第一种，采用在报刊等媒体上刊登的商标注册信息的广告，声明注册商标的归属和核准使用商品的范围。针对第一种情况，已经有明确规定，“商标注册信息的发布不视为商标在商业活动中的使用。”[25]

第二种情况比较复杂些，即针对商标所用于的商品进行的广告宣传。对于这种情况，有使用意图说和实际使用说。意图说认为，对商品的商标进行了宣传，足以表示商标所有人使用该商标的意图。商标于注册后投入使用的时机要根据市场情况确定，在实际使用之前，需要一定的时间准备才能投入使用，宣传活动是实际使用的预备阶段。在此阶段，虽然没有批量性的商品上市，但是，广告宣传足以证明商标所有人主观上有计划使用该商标。

第二种情况复杂性恰恰在于对于使用意图的判定。意图实际使用和意图占有商标的所有权之间的区别，其判断相当困难。法律允许“意图实际使用”，但是拒绝“意图占有商标”。单凭广告宣传不能对这两种意图进行区别判断，因此，必须借助其他证据进行分析。例如，意图使用不是孤立的行为，为了实现使用的目的，应当有使用的方案和商业规划，包括必要的生产或销售的前期准备予以佐证。

实际使用说认为，广告宣传不能作为判定商标实际使用的证据，其作用仅仅是商标实际使用的补强证据。在前引北京高级法院“华艺HUAYI及图形”商标撤销案，以及欧盟HIWATT商标撤销案中，我们已经了解这种立场的代表性观点。Jeremy在引述匈牙利最高法院一个案件中的观点时指出，除非有商品实际销售的证据，否则广告宣传，包括购买广告的发票都不足以证明商标的实际使用。[26]

（2）合同

合同包括销售合同，商标使用许可或转让合同。合同作为证明商标实际使用的证据必须载有商标信息。载有与注册商标有关内容的合同可以作为证明商标实际使用的证据，但是单凭合同则不能认定商标实际使用的事实。理由有二：其一，合同是相对当事人之间的法律文件，即使其载明了商标，也不具有公开流通性，不能满足商标的使用必须以为公众所知晓的形式要件；其二，合同能够证明履行一定行为的意向，但其本身则不能自证一定发生了履行合同的行为。证明合同实际履行的其他证据，除能够证明合同履行的发票等间接证据外，还需要该合同项下实际交付的商品。否则，不足以证明在正常的商业活动中以公开方式实际使用了商标的事实。

（3）发票

首先，性质如合同，发票不是公开使用商标的直接证据。没有记载商标信息的发票缺乏关联性，不能作为证明商标使用的证据，单凭记载有商标的发票也不能证明公开使用了商标。其次，发票是相对当事人之间的商业文件，不具有公开流通性，其真实性有赖于其项下商品使用商标的信息才能予以证实。换言之，载有商标的发票可以作为商标使用的证据，但是发票的真实性则必须依靠发票项下能够对应的商品的实际生产和销售行为来证明。否则，单凭发票不足以认定在正常的商业活动中以公开的形式对商标进行了“商标法意义上的使用”。

（4）包装装潢

    这是间接证据中最为复杂的一种。包装装潢经常被误认为实际使用商标的直接证据，唯其本质仍然是间接证据。其证明力，还要具体问题具体分析。包装装潢大致可以分为几种：（一）附着于商品本身的与商标不可分离。例如商品的独特形状，其性质就是立体商标；再例如，液体或颗粒状商品的盛器。附着于商品本身的包装装潢，其重要性在于脱离了其包装装潢，商品则不能进入市场流通领域，被消费。这种类型的包装装潢可以作为证明商标实际使用的直接证据。（二）标准规格商品的包装装潢。这种类型的，又存在快速消费品和耐用消费品两种情况。快速消费品，例如方便面，其商品本身一般不载有商标。生产者强调以商品的包装装潢以与其他同类商品相区别，所以，快速消费品的包装装潢比较有直接的证明力。而耐用消费品，例如前述“铁姆肯”商标撤销案中涉及的轴承商品，其使用寿命可以长达数年，在脱离其包装装潢之后，将长期存在，且其使用方式不独立，必须作为其他机械终端产品的配件使用。作为商品品质的保证，这类商品的行业性规定或者习惯是在该类商品上直接表明生产厂商极其商标。如果只在该类商品的外包装箱上使用商标，一旦脱离包装箱，消费者则无法识别其真实的来源。因此，耐用大宗商品的包装装潢作为商标实际使用的证明力要弱于快速消费品。

（5）标签和吊牌

    许多商品本身并无商标标记，往往采用与商品分离的标签和吊牌来表明商品的生产者和销售者。这样的标签和吊牌可以用来对应于任何没有商标的同类商品，所以，标签和吊牌，这种间接证据的证明力最差。例如，不能单凭在没有商标的眼镜上悬挂某个商标的吊牌，认定商标使用的事实。

5. 真实、虚拟和象征性使用

“符合商标法意义上的使用”的第二个证明要素是“真实地使用”。这也是证明商标实质使用的第二个步骤。商标在正常的商业活动中以公开的形式真实使用，其直接的对立面，就是“虚拟和象征性”的使用。在“虚拟和象征性”交易行为中，即使公开地使用了商标，也不能认定商标真实使用的事实。在对“虚拟和象征性”使用进行分析批判的基础上，各国商标法继续提出了判定“真实使用”和“实际使用”的标准。

例如，在Ansul/MINMAX商标撤销案中，欧盟ECJ首次就“真实的使用”的含义进行解释。涉案商标是MINIMAX。使用在灭火器、灭火耗材、以及与安装、修理、维护灭火器有关的服务上。一审比利时法院发现，在长达五年的时间内，Ansul没有将MINIMAX商标投入“正常使用normal use”。没有在市场上销售新产品。法院认为，将该商标使用在滞销的旧产品上没有产生区别商品来源的作用，不能认定属于“正常使用”，因为其使用的目的不是建立并维护与特定商品来源的联系。[27]

ECJ首次被请求对规定中的“真实的使用”“genuine use”的含义进行解释。法院特别指出，仅仅出于占有注册商标所有权目的象征性的使用，不属于真实的使用。商标的使用必须与经营行为保持实质上的一致性，能够发挥区别商品来源的作用。真实的使用必须是市场上真实地使用在有关的商品或者服务上。企业组织内部的使用，以及出于维持注册商标目的，有限地使用在少量的商品上，不认为是真实的使用。[28]

美国关于“虚拟和象征性使用”的典型案例是“HUMBLE”商标撤销案。在该案中，上诉法院指出，向特定购买者故意安排的销售特定商标的行为使商标失去识别商品来源的作用，因此不构成商标在商业上的使用。[29]

在1973年以前，EXXON公司名字是Humble Oil & Refining Company。 1973年前，该公司曾经使用包括 “HUMBLE”在内的三个注册商标生产和销售石油产品。同时使用HUMBLE、ESSO、 ENCO三个标志容易引起消费者对于商品来源的混淆认识，公司决定采用EXXON作为其主要的商业标志，代替其他三个商标的使用。与此同时，公司董事会还决定继续占有HUMBLE商标，只不过不把它作为主要的商标。因此，EXXON公司采取了相应的占有使用的维护措施。

针对他人提出的三年不使用商标撤销诉讼，HUMBLE商标所有人EXXON公司列举四类证据证明其仍然在使用HUMBLE商标。1）一直销售用“Humble Oil and Refining Company”名称包装的产品清单；2）以HUMBLE和 EXXON名义，定期以象征数量销售的产品汽油等产品；3）向特定用户销售EXXON散装汽油和柴油，特定用户收到特别为此目的设立的三个公司开具的有HUMBLE商标的发票；4）销售另外一家公司生产的印刷有HUMBLE和EXXON标志的55加仑桶装产品。

EXXON公司用这四类证据证明两种销售中的使用行为。其一，以特定的数量向特定的用户销售带有EXXON和HUMBLE标志包装的产品。其二，向特定的用户销售EXXON生产的散装产品，这些用户收到以HUMBLE名义开具的发票。焦点问题是，这两种出于占有商标所有权故意安排的销售行为中的使用是否足以证明商标在商业上实际使用，从而避免实际上放弃该商标？

一审法院支持了EXXON的主张。其认为，出于维护HUMBLE已经取得的商誉需要，EXXON在商业上占有使用该商标是“善意”的。上诉法院持相反观点。其认为，在这样的情况下，HUMBLE的商标价值已经转移到EXXON商标上。EXXON故意安排使用HUMBLE是为了占有该商标，而不是用来表明商品的来源。在极罕见的商品上，故意使用HUMBLE商标，向特定的用户出售产品，不仅不能发挥区分商品来源的作用，相反，那些收到用HUMBLE发票销售的产品，其实就是他们想得到的EXXON产品。因此，在故意安排的交易中使用商标，不能使商标发挥区别商品来源的作用，不构成商标的商业上使用。

6.“合法”使用的争议

    从上述案例看，欧美一直采用的是以“正常的商业活动”要素评价商标的使用是否公开、真实。从目前笔者目前能够收集到的有关案例，还没有看到例如“合法与非法”这样的判定标准。根据我国法院关于“商标法意义上的使用”的定义，除了“公开、真实”之外，我国法院还采用了“合法”作为判定商标使用的一个标准。“合法”作为商标实际实用的一个证明要素，产生了一定的争议。

针对商标持有人提供的产品实物和包装盒证据，法院认为，产品是“化妆品”，但在产品及包装盒上均未标注化妆品生产许可证和卫生许可证。化妆品的生产许可和卫生许可制度是国家为了保障消费者的生命健康安全而对化妆品生产企业采取的强制性的行政许可制度，只有在取得化妆品的生产许可证和卫生许可证的前提下才能从事化妆品的生产、销售。因此，在商标持有人没有证明在生产该产品时已经取得上述许可证的情况下，涉案化妆品的上述生产行为违反了行政法规的强制性规定，因此不能发生商标法意义上的商标使用行为，也就不能认定已经在商业活动中实际使用了争议商标。[30]

对于上述观点，商标界存在一定的不同意见。有人认为，认定非法使用不算是使用，在逻辑上就犯了“白马非马”的错误。[31] 《商标法》及《商标法实施条例》规定，除人用药品和烟草制品必须使用注册商标才能在市场上销售以外，并未对注册商标指定使用的商品在未获得生产许可证或卫生许可证时即使用注册商标进行生产经营行为所产生的法律后果作出任何规定。其次，按照有关行政法规的规定，对于没有取得生产许可证或者卫生许可证就进行生产经营活动的，生产经营者只须承担相应行政法上的责任，而不应当承担注册商标被撤销的后果。虽然使用不合法，但仍然能够发挥商标的识别功能，应该将违反商标法的责任与违反行政法规的责任区别对待。[32] 比较中和性的观点认为，应当考虑合法性，但应当区别商标使用行为的合法性与其他行为的合法性。如果是商标使用行为违法，则不予以考虑，如果是其他行为违法，则不应因此否定商标使用的事实。[33]

反复研读“康王”案的判决，针对没有标注生产许可证和卫生许可证产品及其包装盒这样证据，考虑到行政法规的强制性规定，在无其他佐证的情况下，法院是不足以依据此类形式上“非法”的证据认定该产品实际流入市场中销售的，因此也就不能认定争议商标在正常的商业活动中实际使用的事实。法院排除这类证据的原因应当从证据形式本身“非法”入手。排除和拒绝采信“非法”证据，这是证据规定的基本原则。从证据形式上排除非法证据，而不是从证据所能证明的事实上排除，这也许在一定程度上避免某些争议。

非法证据不能作为认定事实的根据，如果肯定这个立场的话，那么在“公开、真实使用”证据标准之外，是否还有必要加上“合法”？这个问题是可以重新考虑的。“合法”是一项普适原则。“非法证据”不能采信，同样是普适的证据原则。证据来源或者形式“非法”则不能作为认定任何事实的依据，在任何类型的案件中都可以适用。逻辑可以是这样的，因为商标持有人提供的证据诸如没有卫生许可证，其形式非法，不能用于证明该商品在正常的商业活动中流通的事实，所以应当予以排除，不能作为证据认定商标“公开、真实使用”的事实。如果这样的认识是可行的话，则可以回避“非法使用也是使用”这样的偏执。

总结

    综上所述，从“符合法律规定形式的使用”到“商标法意义上的使用”，我国商标法及其实践对于注册商标不使用撤销诉讼中的证明责任和事实认定原则产生了一个飞跃。这个飞跃开始摒弃过去那种单凭“符合法律规定形式的使用”证据认定商标使用事实的做法，从而进一步发展到运用“商标法意义上的使用”标准，实事求是地对商标使用的公开性和真实性进行求证，对于不符合商标法意义上的使用证据进行排除。目前对于这样一个认识的飞跃，还需要大家达成更进一步的统一认识。这种证明方法的转变对于运用注册商标不使用撤销制度减少注册商标闲置，在制度上真正能够产生制衡作用，势必产生一定的积极社会效果。

    从“符合法律规定形式的使用”到“商标法意义上的使用”，这种商标实质使用的证明方法，在举证和认证技术上，首先要求审查商标使用是否符合法律规定使用的形式要件，其次要判断商标是否投入正常、公开的实际使用，最后，也是必不可少的一步就是要判断商标使用的真实性。随着“商标法意义上的使用”概念和认证标准的确立，我国商标法施加于注册商标所有人关于商标使用的证明责任负担加重，并与国际标准逐步趋同。“商标法意义上的使用”证据标准要求充分运用证据排除规则，将那些不符合法律规定形式的、不公开的、不真实的使用证据逐一排除。如果商标使用的真实性不能确定，那么，即使存在符合法律规定形式的使用证据，也不足以证明和判定商标属于符合“商标法意义上的使用”。从过去的一些案件看，我们往往是用对商标使用形式要件的判断，代替对商标使用真实性的判断，将这两个完全不同阶段不同性质的判断混为一谈，甚至根本不做商标使用的真实性判断。这套做法违背了商标法的意义，到了该予以纠正的时候了。

    另外，注册商标实质使用的证明责任以及认证方法，的确是注册商标不使用撤销制度运用的关键所在。而与此同时，我们也应该充分地认识到，该制度本身也存在许多亟需完善之处，例如，注册后不使用或者停止使用的合理理由，注册商标被撤销后的注册优先权，明知将被申请撤销前的使用行为的认定，这一系列问题都是我们今后必然遇到，必须要讨论的主题。