对陈有西律师观点的三个质疑

                                    ——继续不得不说《春天里》事件的版权问题

文/浙江泽大律师事务所  姚小娟律师   罗云律师

二〇一一年二月十六日

日前，笔者就汪峰禁止旭日阳刚演唱《春天里》事件的法律问题，撰文《关于<春天里>不得不说的版权问题》进行分析。

此文初衷本是出于知识产权律师的职业敏感，没成想上知名法律网站“东方法眼”头条。随后，即看到同在杭城的陈有西律师在其文章《汪峰对旭日阳刚享有禁止权吗？----谈《春天里》版权之争》对此文观点发表其看法。陈有西律师乃业界著名律师，其《中青报为何诋毁中国律师》一文堪称经典，其代理李庄一案尽展中国律师风采。但是，笔者作为知识产权专业律师，以自己对版权的研究来看，陈律师的观点的确值得商榷。下面，我们从法律、法理、法规的层面上对其进行质疑。笔者相信，“真理越辩越明”！

质疑之一：表演他人作品，是否会形成新作品？

前文中，我们已经讲到，表演权是著作权，表演者权是著作邻接权。那么，表演他人作品，是不是会产生属于表演者新的作品呢？还是只是产生的是表演者权？

陈有西律师的文章再次提出了这个问题，他认为“只要他的表演，是已经获得了原文字、曲谱作品作者的同意的，他的表演形成的作品，就具有了自己的表演者权。可以出版自己的作品，而不能被原脚本作者享有。”

笔者认为，表演不会产生作品，也不会因此产生著作权。表演者表演作品产生的是表演者权即邻接权。因作品传播产生的邻接权与因创作作品产生的著作权显然不同。

这个问题，追根溯源，还要从表演者权产生的原因说起。19世纪末20世纪初，录音技术被广泛使用，这时就产生了一个问题，即表演者的权利如何保护。因为表演者一般通过收取门票获益，但如将表演进行录音录像，观众就可以在家自行观赏，表演者的收入就会锐减。有的国家也曾经试图将表演者的表演视为作品进行保护，但这种立法方式混淆了作品与作品的使用之间的界限，不利于鼓励创作。在这种尝试失败后，才出现了今天的表演者权。

从另一个方面讲，著作权与邻接权的关系是作品与作品传播的关系。我们不否认，某些艺术高超的艺术家对作品的表演总是蕴含了再创作的成分，可能具有很高的艺术价值。然而，这种表演却达不到多数国家对“独创性”的要求，因而不能受到著作权的保护。因为表演者所做的毕竟是最大限度的展示被表演作品的美感。对于观众而言，表演其实是对作品的再现，是忠实于原作品。但是，不对表演者的权益进行保护，又会严重损害其利益。所以立法就选择了设立邻接权来保护表演者的权益。

就春天里事件来讲，旭日阳刚经许可演唱“春天里”，产生的是作为“春天里”表演者的表演者权，而不会产生作品。而表演者权在某种程度上是依附于著作权的，浅层次也就是邻接权产生的基础是作品、是著作权。表演者因表演产生的权益，不是用作品的著作权权利来保护，这两者是截然不同的概念。

质疑之二：著作权与邻接权的权利边界在哪里？

笔者始终认为，著作权与邻接权的界限是相对清晰的。但看了陈有西律师的文章，笔者还是认为需要再次澄清这两者之间的关系。

陈有西律师在文中提出：“我们在讨论的，是著作权的邻接权。是许可表演后、作品发表后，创作者的权利边际问题，他能控制到什么程度。即一个作品已经发表后，已经许可别人表演后，对表演形成的表演者权，他还有什么样的延伸权利，能不能禁止其表演形成的影像光碟的发行？禁止其收益？…………”

显然，陈有西律师是对著作权与邻接权之间的界限展开了分析。

笔者就以《春天里》的表演者权为例来进一步解析。依据《著作权法》第三十七条规定，表演者对其表演享有下列权利：（一）表明表演者身份；（二）保护表演形象不受歪曲；（三）许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；（四）许可他人录音录像，并获得报酬；（五）许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；（六）许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。被许可人以前款第（三）项至第（六）项规定的方式使用作品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。表演者经作品的著作权人同意表演作品，产生六项表演者权，分别是：署名权，保护表演形象不受歪曲权、现场直播权、录音录像权（即首次固定权）、复制和发行权、信息网络传播权。

署名权和保护表演形象不受歪曲权，是由旭日阳刚享有，与汪峰无干。那么最能厘清作品著作权与表演者权（即邻接权）的关系，就是后面四种财产权。旭日阳刚行使这四种权利之前，必须得到汪峰的许可，这是由《著作权法》第三十七条明确规定的。也就是说，如果汪峰仅仅许可旭日阳刚演唱《春天里》，而没有许可旭日阳刚其他权利，则旭日阳刚不能许可他人进行现场直播；不能许可他人对其表演进行录音录像；不能许可他人复制、发行载有其表演的录音录像制品；也不能许可他人通过信息网络向公众传播其表演形象。谈到这里，陈有西律师的问题自然就迎刃而解，不言自明了。

质疑之三：因“首唱”禁止“翻唱”？因“流行”限制“权利”？

陈有西律师在文章中，始终强调一个观点，即汪峰的《春天里》在汪峰本人首唱发行后，被广泛翻唱，是一种流行，这种流行不应被禁止。而著作权法要禁止，也是不可能的。因此，汪峰作为词曲作者，只能对“首唱”授权，一旦“首唱”后流行的，作者享有署名权和固有的报酬权即可。

恕笔者愚钝，看了好几遍才看明白，但却始终都找不到这种观点的法理和法律依据，只是其自己对法律的个人理解。

这里，涉及到两个个概念“首唱”与“流行”。

首先，关于“首唱”与“发表”的关系。

笔者理解，“首唱”顾名思义就是第一次演唱，是一种俗称，并不是法律概念，属于著作权中的表演权。据此推理，也可以产生如“首演”的概念。例如，戏剧作品的作者许可他人首次表演其戏剧。“首唱”因为是第一次演唱，所以区别与之后作品演唱，因此在法律会产生争议。“首唱权”不是一种法定的著作权权利，它是属于著作权的合同约定范围，应遵循合同法的原则。首唱行为可以是行使“发表权”的行为，但是“首唱”本身不等于“发表”。笔者理解，陈律师文章中的“首唱”，应是指著作权法上的“发表”。而在《春天里》事件中，《春天里》是汪峰首唱，讨论汪峰的“首唱”是否行使发表权已经没有任何意义。不论汪峰的首唱行使的是发表权，还是首唱权，我们关注的问题都是：在汪峰首唱之后，是否就因此否认其表演权呢？肯定不能。因为，从发表权角度来讲，作品发表即公之于众，不等于著作权人就丧失了诸如表演权等其他著作权权利。而从首唱权角度来讲，“首唱”是表演，而表演是对作品的传播，著作权人可以自己表演也可以授权不同的人表演。而法律也并未规定表演只能表演一次。如果因“首唱”否认“表演权”的逻辑成立，试想还有哪个作者敢发表作品、敢授予别人“首演”。因为，一旦发表或首演，其著作权得诸多权利就会丧失。再进一步讲，作者的权利因发表或首演受到限制，谁还会去创作。

其次，关于“首唱”与“流行”的关系。

陈有西律师认为“'首唱'后，这个作品已经丧失了其独家占有的状态，只要不损害其署名权、修改权、报酬权，其他人再演唱，就只是一种流行，在我国的现状中，对流行并没有禁止的权利。……因此，一般只能管“首发”授权，对已经流行的，无法收回再授权。”

关于“流行”这个词，笔者到现在也没明白，它代表什么意思？它在法律上该怎么理解？“流行”的法律定义是什么？如果仅仅因为流行，被传唱，作者就不能禁止；反之，不流行，就可以禁止，这是什么逻辑？笔者找不到这样的法律与法理依据。

陈有西律师在文章中多次提到中国目前的版权现状，显然不能够实现著作权法的各项规定。但笔者以为，不能因为社会法制现状，否认版权人的权利。说到底，版权问题还是利益平衡的问题。是保护版权人还是保护社会公众？法律的天平应该向哪边倾斜？而立法者又如何在立法时制衡利益关系？这是知识产权法律一直关注，永远讨论不完的问题。

以笔者来看，陈有西律师的观点无疑与版权法的立法意图、版权法的规定有一定的差异，还是值得商榷的。