网络著作权审判的回顾与展望（提纲）

中国版权协会副理事长、国家法官学院教授蒋志培

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受版权协会的委托，我对网络著作权审判中关于网络服务商的责任问题作一些回顾和介绍。过去和现在10年的时间，学术界和法律实务界很多争论的问题都源于对美国一些判例的理解，然后来比对我国的制度和实践。但是对国外一些案例与司法审判的取向，并不是介绍的专业与客观，常常不能使我们更确知我们的位置和应采取的政策取向。这样一个强势的研究状况，使我们也不得不反转来先对学术界和法律实务界不断讨论的根源，对美国的一些判例和间接侵权制度做一个简单的分析，然后对我国网络著作权审判的现行制度和未来发展趋势做一个分析。

多年来，似乎争论最多的问题就是关于网络服务商的责任等以及相关的举证责任等问题。法律界定责任或者适用法律的导向和界限不清，也是制约企业和互联网事业发展的瓶颈之一。美国的数字千禧年版权法（DMCA）规定了涉及网络服务商的避风港原则，也使该项原则再规制我国网络秩序时变得闻名遐迩。但是美国网络服务商著作权责任当中援引避风港原则或者安全港原则，有更长的法律渊源。换句话说，当中蕴含着更深和符合逻辑以及法律适用传统原因。

过去我在研究中，并没有特别关注到美国的一些网络著作权案例的法律适用，竟然平移了美国专利法的一些原则，并且这些原则的内容赋有我上面提到的美国法官的智慧和特定传统，以及对新的法律适用问题的大胆和审慎，这就让我们更加全面的理解互联网著作权案件审判中的网络服务商的责任，对我们规范快速发展的互联网纠纷审判出现一些学者称为“乱象”和浮躁的状况，治理和规制网络环境下著作权环境具有借鉴作用。

一、美国法院审判的几个涉及网络服务商侵权责任的案例

（一）1984年美国最高法院审判的Sony Corp. of Am. V. Universal City Studios, Inc.案，这个案件审判借用了美国专利法271条c项“商业上主要商品原则” ，法院确认产品或服务“只要其被广泛用于合法、不会被反对的用途上，就不会成立辅助侵害责任。只须具有可从实质上非侵权使用的能力即可”。这就是安全港原则在网络版权案件适用的最初最有名的案例。

自此后，在具有案例法传统的美国，法院在分析著作权法间接侵权责任时，都以此著作权安全港原则（copyright safe-harbor rule）作为判断标准。

索尼案件的大体情况：在索尼案中，原告版权人声称索尼公司——录像机的生产商应该为录像机的所有人对受版权保护的节目录像而承担协助侵权责任。证据显示录像机的最主要用途是“时间转换”（ time-shifting） ，即为了在后来更方便的时间观看节目而进行录制。

经过审判后法院认为这是合理的、非侵权的用途。而且，没有证据显示索尼公司有意违反版权法而推出录制这项功能，或采取积极行动通过非法录制来增加其利润，法院并没有发现索尼公司有故意诱导的主观意图。

法院认为，具有实质性（ substantial） 非侵权用途的产品销售者，不能仅仅因为其销售了该产品而承担次级侵权责任。该推论借助了专利法中传统的“通用物原则”。按照这一原则，被告如果销售可用于侵犯专利权的部件，当该部件可以实质性地用于非侵权目的时，被告的行为不构成侵权。

美国法官在本案中强调“仅知道潜在的或实际的侵权用途不足以使销售者承担责任。”最后，美国最高法院也明确拒绝了版权所有人对“侵权用途”和“非侵权用途”两者做“更为量化的描述”以明确可能发生责任的临界点的请求。

（二）美国联邦最高法院审判的Grokster 案件

2005年6月27日，美国最高法院对争论已久的MGM Studios Inc v Grokster Ltd案做出了判决。九位大法官一致同意，两被告Grokster和StreamCast应该为他们的P2P软件承担协助侵权责任（ contributory infringement）。这也是美国在网络环境下版权保护具有重大影响的案件。也是为我国学者常常引用的案件。

美国最高法院在该案审判的最后总结中指出：“通过对被告明确的示意及其采取的积极行动的考察，发现其有鼓励侵权的意图，那么被告的目的就是为了通过促进对其产品的使用来侵犯版权。在这种情况下，被告就应该为第三人使用其产品而导致的侵权活动承担责任，而不用考虑产品的合法用途。”

最高法院强调，“在缺乏能够证明被告主观意图的其他证据的情况下，如果产品具有非实质性的侵权用途，法院不能仅根据被告未能采取积极措施来防止侵权就认定其协助侵权的成立。”

但是，“如果发现被告有鼓励侵权的意图，……就不用考虑产品的合法用途。”为达到此目的，原告必须证明被告有旨在诱导侵权的“故意的、不道德的言语和行为”。

美国最高法院在本案的审判中，设立了一种被学者评价为新的间接侵权形态：诱引侵权责任。该判决明确指出：设备之提供者，经其明确的表达或其他促进侵权之积极性为的展现，证明其系以促进该设备之使用以侵害著作权目的而散步该设备者，应为他人之侵权行为负责。

该案的判决书指出：“为顾及著作权保障与科技创新间的平衡，单就知悉该设备具有侵权使用的能力，或趋势知悉有侵权使用的能力，并不足以加诸设备提供者的侵权责任。”还指出被告所涉及的“最典型的引诱的例子就是以广告或推销手法，宣传蓄意刺激他人犯罪的信息”。

（三）Grokster 案前、后的两个案例

美国最高法院受理Grokster 案件其实也是有背景的，原因之一就是在地方巡回上诉法院间对Sony 案件最高法院判决出现了不同的解读，呈请对安全港原则的适用恐怕也是最高法院选择受理此案的动因之一。

在Grokster 案件之前，美国第九巡回上诉法院审判的Napster 案件，该案件事实与Grokster 案件事实相似，不同点在于N 案所使用的档案分享软件要经过中央服务器，法院因此认定Napster 符合“知悉”、“实质上帮助”等辅助侵权的要件，也就对使用者具有“管理监督的权力与能力，又获得直接经济利益，应负代理侵权责任。

两年后，第七巡回上诉法院审判Aimster 案件，与Napater 案件事实相同。法官Poster 认为第九巡回上诉法院认定明知侵权就认定辅助侵权错误。他认为，当某种商品或者服务具有侵权与非侵权用途，所占比例是判断辅助侵权成立与否的重要指标。非侵权多于侵权使才可以适用Sony 安全港原则。Sony 案件确立的安全港原则在这里应当被限缩。这是受理Groskter 案件的重要原因。

最高法院指出第九巡回法院误解Sony 安全港原则，并不是“具有可从事实质上或者有其它商业上显著利益的非侵权使用的能力，商品的提供者就可以排除辅助侵权责任”。Sony 案的审判主旨在避免仅就系争商品的设计、提供者知悉该商品被用来侵权，就推定提供者有侵权意图而负担辅助侵权责任。但最高法院该判决并没有展开对安全港原则适用的解释，反转而借用了美国专利法的诱引侵权原则做出了构成诱因侵权的判决。与当时各界对美国最高法院的期待颇有差距。

（四）援引Grokster 案件的BitStream 案件和 Perfect 10 与 Visa 公司、银行等的案件。

BitStream 案件是Grokster 案件后第一个遵循该案见解的案件。审判案件的法院否认被告的侵权意图而驳回原告请求。

Perfect 与 Visa 等的案件，第七上诉巡回法院被告无实质帮助该侵权行为，驳回原告信用卡和银行帮助被告处理侵害其著作权的信用卡付费事宜。

（五）Youtube 案件

2010年6月美国纽约联邦地区法院的法官LOUIS STANTON 对YOUTUBE 一案作出判决，在此起案件中，VIACOMG公司诉YOUTUBE公司的网络提供以百万计的视频片断侵犯其著作权，判决却驳回了原告的诉讼请求。

YOUTUBE公司受美国《数字千年版权法》规定的避风港原则的保护，理由是文件系由用户上传，且该公司接到版权人请求后，及时删除了相关文件。法官还认为YOUTUBE 不属于明知而仍然提供上传、存储、复制和传播服务的ISP。

虽然YOUTUBE 的经理们大体知道侵权无处不在，但是这并不使ISP有义务去监督、检索侵权作品；大体知道侵权无处不在的ISP， 也可以被动等待版权人发来撤销侵权作品的请求，而不需要主动甄别和删除侵权作品。

《数字千年版权法》的撤销通知很有效，本案中，原告用几个月时间甄别出10万多个侵权视频作品，并打包给YOUTUBE 公司请求删除；第二个工作日YOUTUBE 公司就完成了删除工作，YOUTUBE 公司不需承担法律责任。

对YOUTUBE 公司应当承担引诱侵权法律责任的请求予以驳回，认为该公司接到通知后删除了有关侵权文件，而且原告公司总法律顾问曾在电子邮件写道“YOUTUBE 与 GRSTE 的区别令人震惊”。

支持YOUTUBE 公司的主张，网站没有能力知道那个视频片断侵权，不能确定特定作品的许可、合理使用、侵权状态；本案原告也在YOUTUBE 上传了大量作品，而且撤销了250个作品的侵权的指控，因为其中一些是原告自己上传的。

二、美国法官造法中的间接侵权责任

（一）美国著作权法明文禁止直接侵权行为

我国法律法规和司法解释对直接实施的法律规定的侵权行为，也都明文规定要承当侵权的法律责任，民事、行政法律责任，甚至刑事法律责任。

在这个问题上没有什么争议，问题发生在间接侵权责任承担上。

（二）关于美国的间接侵权责任

1、来源于习惯法（Common Law）上的侵权行为法（Torts）

2、目的用于处罚帮助、教唆、煽动他人实施侵权行为的人。后来出现的美国专利法，用来规范辅助侵权行为（Contributory Infringement）。Sony 案借用专利法“商业上主要商品原则”，判决不成立辅助侵权。

3、在著作权法领域间接侵权责任的种类

1）辅助侵权责任（Contributory Liability）

要件：

直接侵权行为发生为前提；行为人须知悉直接侵权行为发生；实质上帮助直接侵权行为。

知悉：知道和应当知道

实质上帮助：提供场所或者设备

2）代理侵权责任（习惯法的雇主责任）

要件：直接侵权行为发生为前提；代理侵权人因直接侵权行为获得经济利益；对直接行为人负有管理监督的权利与能力。不必知悉，但有管理监督之责，从中获益。

3）诱引侵权责任

最高法院新增的间接侵权责任形态。

1952年专利法修正案前，诱引侵权没有独立于辅助侵权之外的侵权形态，为判断辅助侵权的要件之一。修正案分写271条的b 与 c。

平移至著作权法时，美国最高法院特别提出：若系争设备具有实质上非侵权的用途，则在无其他可证明意图的证据情况下，法院不得单就行为人未积极的防止侵权的行为，即判定其应负辅助侵权责任。否则将践踏到Sony 安全港原则。

构成要件：故意的（取代Napster）；可责性(促进侵害著作权）的意思表示和行为（未积极排除、减少）;广告收益。

在Grokster 案件中，法院强调：其非法目的清晰可见；使用者直接侵权证据确凿（法院推定前Napster的使用者大多使用Napster非法下载）；Grokster曾针对Napster的使用者群宣传其有相同功能、使用分享软件；刺激他人侵权犯罪。

（三）间接侵权适用的趋势

1）对诱引侵权责任适用的谨慎

上文介绍的Monotype Imaging 与 Bitstream 以被告广告宣传其软件“可与各种字形相容” 构成诱引，但法院援引上案例仅推广其产品的功能非鼓励侵权，侵权证据不足。

Perfect 10 与visa 公司及数家银行信用卡帮助侵权，法院认为构成著作权侵权来源于未经许可散布作品并不是处理有关付费事宜，其无引诱、无实质的帮助，不构成间接侵权责任。

2）坚持而未扬弃“安全港”原则，作为著作权侵权案件维持科技中立原则的最后堡垒。

著作权保护与社会公众获得信息权的平衡；扩充著作权人保护武器时，要替发展创新科技企业设置这个堡垒。

这个趋势在发达国家和成熟市场经济国家并没有终止，而是延续。

四、我国制定网络著作权保护制度的前与后

（一）源于2000年的司法解释和司法实践

案件的积极受理与审判实践；借鉴发达国家的经验；依托了我国著作权法进行诠释；2000年12月21日起公布施行，指导了司法审判，促进了相关立法。著作权法作了修改，颁布施行了网络著作权保护条例，最高法院强调，要严格按照法律和条例的规定办事，涉及诉讼法律法规没有规定的要适用司法解释的规定。这个制度基本成形和不断完善中。

（二）制度的主要内容

1）保护网络环境下著作权与规制网上侵权

增加网络传播权与未经许可网络传播的侵权 网络传播法律含义，不是脱离网也不是涉及网的任何传播。有的法院判决对不属互联网的一些传播，也作为网络传播权来调整；将互联网上的某些传播不作为网络传播权保护。

我对这种法律适用是否准确，是否符合我国的情况和是否方便群众等知法懂法和执法，表示质疑。这样法院判决采纳了一些学者对网络传播条例条文的解读和对网络传播行为的解释，这些学者的解读有来自欧洲有关人士对某些问题的解读，还是“外来的和尚好念经”。“洋经”被作为国际惯例，在我国的审判实践中畅行。其实国际条约对网络传播权保护的形式、做法并无统一的规定，只要是对此种权益进行保护，具体的法律规定由各国自行规定。

对网络传播权的保护，是信息网络事业发展带来的新问题，过去现成法律规制没有，所以进行调整和新的立法，对过去已经有版权法律保护的应当坚持，网络环境下的版权保护通过网络传播权来保护。网络传播即互联网的传播（包括局域网的传播等），它区别于以往那些传播在于它的交互性。交互性不能理解太狭窄。涉及网络传播行为的，主要是“上载传播”与“传播提供”，这都需要交互式，这就是交互式的。到了互联网上了，再找所谓的交互式，其实是“骑驴找驴”。网络传播是解决没有解决的新问题，新设立的法律法规和司法解释都是为解决的这个问题。人为的将不涉及互联网的行为和上载互联网的某些行为，作为网络传播权调整和排除网络传播权的保护，不一定适当。当然适用著作权网络条例的那条那款都可以达到相同的效果，不同意见在保护不保护问题上也没有分歧。因此，问题的后果似乎不严重。但是，对于行政执法和司法来说，特别是业界和广大受众学法知法用法来说，繁琐、复杂的适用法律，会带来很多的困难。法律关系的确立和解释，应当尽量简洁，如果人为的变成越来越复杂，不实事求是地解决问题，倒有些教条了。

2）帮助侵权等共同侵权的确立

侵权行为与对直接侵权行为的帮助等行为责任的确立，可以做到“疏而不漏”，同时不同行为，应当承担不同的法律责任。在侵权案件中，不同责任的明确划分，是正确对案件作出正确处理的前提。

3）考虑到权利的平衡与政策导向

社会公众获取信息与著作权保护的平衡；

创新科技发展与著作权保护的平衡；

明确设立安全港原则、侵权责任的划分

（三）今后的趋势

司法解释、著作权法和条例、侵权责任法等。

基本框架不会改变，越来越成熟和精细，大趋势不会改变

不同利益集团和代表意见会持续争议，司法实践也会出现不同相应的表象

会有更完备全面的法律制度应对。

发展过程中过程中也有值得注意的倾向：

主张网络版权保护应当使用无过错责任原则；有的将帮助行为认定为直接侵权行为；有的离开现行法律和司法解释无视通知原则的适用；有的将别国的“红旗原则”奉为我国的司法原则，导致过大地自由裁量侵权的认定；“自作多情”的解释“传播”行为，使本来简洁的法律关系人为的复杂；过分在意功利的标新立异而不顾明确的法律规定等等。

这些对网络版权保护并无益处，而对社会大众获取获取信息的正当权利，对发挥信息产业在国家经济发展的作用到有不适当的影响，也影响了法律规制互联网产业的权威与稳定性。

期望最高法院新的司法解释，更清晰的政策导向，减少乱象

谢谢诸位的耐心

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再次感谢！