编者按：职务发明涉及众多发明主体和发明人的切身利益，涉及科技创新和自主知识产权事业快速、健康发展之源动力的开启。世界之大，万物之奇，使我们不得不借鉴他人的经验，同时面向未来，创造自己新的、自己的经验和辉煌。就知识产权法律制度，乃至整个国际法律制度而言，理论研究仍需要持改革开放的态度和立场。尊重一点一滴的学术进展。不可固步自封、闭目塞听、浮躁趋利。本网特登载张玉瑞老师的文章，以赐读者。
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第二部分 主要国家职务发明制度研究
第一章 德国职务发明制度研究
第一节 德国职务发明制度的特点
一、发明创造是特殊的工作
有的人认为在发达国家，职务发明是雇主出钱买雇员的劳动，这种劳动包括一般劳动和发明创造劳动，因而职务发明成果即使没有补偿，也天然属于雇主所有。
德国主流观点对此嗤之以鼻，德国人认为雇员完成发明创造与完成一般工作有本质区别，发明创造不包括在一般工作当中。一般工作属于劳动合同调整的范围，而雇员发明法是调整发明创造的最基本依据，劳动合同损害雇员发明创造权利的，有关约定无效。
二、职务发明创造天然属于发明人
职务发明创造也是发明人的特殊劳动的结果，所以天然属于发明人。德国职务发明所有权的这种结构，可以在德国《服务发明法》中找到确切证据。《服务发明法》这样规定所有权的结构：
第7条(1)中规定，收到无限权利主张时，服务发明的全部权利转移至雇主；
第7条(2)中规定：收到有限权利主张时，使用服务发明的非独占权利，转移至雇主。
从这些规定可以看出，雇员本职务工作中的发明，原始权利属于雇员，只有根据法律规定，雇主提出有限或无限权利主张时，权利才转归雇主所有。
虽然以上法律规定本身，并没有刻意强调雇员对发明的原始权利。但是通过上述介绍的德国知识产权界的认识，可以看出：德国法律为了保护劳资关系中的弱者——雇员，特地用法律加强了雇员的地位，制造了雇员与雇主的均衡地位——规定发明的原始权利归雇员；经过一定的程序，谈判之后，才转归雇主所有。
三、《服务发明法》设立了科学技术转化为现实生产力的机制
德国从立法入手促进企业技术创新，还集中体现在《服务发明法》的制定和实施。企业雇员与企业之间在发明权属方面的矛盾纠纷处理历来是世界各国企业知识产权工作的一大难题。德国《服务发明法》有效地解决了这一矛盾。
《服务发明法》以法律规定，雇员发明的所有权首先属于雇员，只有通过法律的特定行为、程序，才可以变为雇主的财产。雇主要提出权利主张，还要给雇员法律规定的补偿，才能从雇员获得权利。雇主不想主张权利的，雇员根据法律规定可以自由实施有关技术。有关职务发明报酬的纠纷，可以由德国专利局解决，或者提交法院解决。
《服务发明法》的具体运行机制是：接到雇员职务发明的合格报告以后，雇主依据法律必须表明态度：雇主对职务发明，必须说明主张无限权利或有限权利。权利主张应以书面声明做出，发给雇员。书面声明应迅速做出，最晚不得超过收到恰当报告的4 个月。 收到无限权利主张时，服务发明的全部权利转移至雇主。
收到有限权利主张时，使用服务发明的非独占权利，转移至雇主。雇员享有申请专利的权利，有权许可他人使用、转让专利权。
雇主对服务发明提出无限权利、有限权利主张时，依法必须对职务发明人进行补偿。职务发明的补偿不因雇用关系终止受到影响，补偿作为雇员债权，在雇员离开企业后也不受影响。企业破产时，雇员有优先购买发明的权利；有在破产程序中优先受偿的权利。
不同意雇主补偿方案的，雇员可以向职务发明报酬仲裁委员会提出申请，仲裁委员会设立于专利局内。申请仲裁无结果的，或认为仲裁行为、决定违反法律的，可以向法院起诉。
德国《服务发明法》强迫雇主对职务发明表态，设立劳动法上职务发明补偿义务，使科学技术转化为生产力的规律得到了彻底体现。这使德国企业内部形成了企业和雇员双赢的创新推进机制。德国每年专利申请的90%是企业、研发机构的雇员发明，德国每百万职工创造的专利数名列世界第二位。
第二节 德国职务发明制度的历史进程
一、历史上的职务发明制度
考察德国现代历史，可以发现德国职务发明制度的上述思想、法律，是历史发展的产物，职务发明创造天然属于发明人的主流认识和《服务发明法》是历史的沉淀，也是民族智慧的结晶。
德国第一部专利法诞生于1877年，当时个人发明居多，因而专利法对雇员发明并无规定。
后来德国曾经采用法人发明学说，认为一个企业通过集体劳动，可以产生发明创造并享有权利。
进入20世纪雇员发明成为突出问题，于是第一次世界大战中的1920年，在化学工业中产生了第一个雇主、雇员有关发明的行业集体协议。
二、第二次世界大战及其以后的改革
自1934开始德国有关人士为保障发明人权益作了大量工作，于是1936年《专利法》改变历史轨迹，规定了新原则：职务发明的权利（首先）归发明人。
1939年社会有关方面就职务发明立法所涉利益，进一步达成妥协，但是鉴于第二次世界大战，政府搁置了有关职务发明法案。
第二次世界大战还是在实际上催生了德国职务发明法律制度的基本框架。在第二次世界大战1942年的激战中，为了促进工业生产、保障战时供应，德国政府的军事工业部实施了《雇员发明处理规定》，奠定了今天《服务发明法》的很多基本条款。
《雇员发明处理规定》内容包括：雇员做出发明时要迅速通知雇主，使雇主可以迅速利用这些发明，以增加生产，帮助政府打赢战争；一切发明的原始权利归发明人；雇主要得到权利，必须一对一地签订合同，并且向发明人支付补偿等。
1943年3月20日军事工业部又颁布职务发明补偿指南，规定补偿应考虑的因素有：(1)职工对发明的贡献：(2)发明解决技术问题及其发明方案的价值；(3)职工在公司的岗位和职责等。
第二次世界大战后的重建时期，雇主公会和雇员行业组织均非常重视专利体系的重建，政府战后有关专利制度的第一个法案，就是1952年的第一版《雇员发明法草案》。草案对职务发明制度的贡献，是在专利局内建立职务发明纠纷仲裁委员会。
1955年第二版《雇员发明法草案》的新贡献，是规定雇主对服务发明，可以提出有限权利主张，以及大学教师及其助手的发明一律属于自由发明的规定。
三、1957德国《服务发明法》
1957德国《服务发明法》正式颁布，为德国劳动法和专利法之间的冲突画上完美的句号。在过去按照劳动法，雇员劳动的成果属于雇主；按照专利法，发明的财产权属于发明人；《服务发明法》结束了何去何从的争论，保持了雇主与雇员之间权利、义务平衡。
职务发明的原始财产权属于雇员，这极大地强化了雇员的法律地位。雇主要取得权利，必须向之雇员支付合理补偿，这种补偿也必须充分考虑雇主的利益。补偿的原则是：根据雇员贡献大小，使雇员分享发明效益；以此来调动雇主、雇员两方面对发明创造及其使用的积极性。
1959年社会和劳动保障部门发出了《职务发明补偿指南》，对补偿进行了详细规定。
德国《服务发明法》极具特色。其树立了弱化所有权理论之争，重视职务发明创造转化为现实生产力的良好法律范例。
德国《服务发明法》属于社会法和劳动法范畴，随着欧洲法律的统一，《服务发明法》有关原则将会影响欧洲国家，欧洲国家将多多少少采用德国雇员发明原则和具体做法。
第三节《服务发明法》调整范围、效力
一、主体、客体
１、主体范围：包括私营企业雇员、公营事业雇员，国家公务员和武装部队成员。
２、客体范围：包括发明和技术改进提议。发明仅指可受专利或实用新型保护的对象。不包括计算机软件的版权保护等。技术改进提议指其他技术革新建议，其可以不是专利或实用新型的保护对象。
３、服务发明和自由发明：在《服务发明法》中劳动者（雇员）发明分为：受控发明、自由发明。
受控发明(就是“服务发明”)指在受雇期限期间所完成的：雇员本职工作产生的发明，或主要产生于企业或公共机构之经验或业务的发明。
雇员的其他发明是自由发明。自由发明人对雇主有通知的责任、许诺给雇主实施的义务。
《服务发明法》适用于上述主体范围的全部发明和技术改进，也就适用于上述主体范围的全部客体。
而所谓服务发明和自由发明，只不过在权利义务上有区别，但是都适用《服务发明法》调整，而不是像我国那样：雇员发明的规定仅适用于职务发明，而不适用于非职务发明。
二、效力
《服务发明法》规定其所有强制性规定，不得为雇主、雇员用合同作有损于雇员的修改。
对服务发明、自由发明或技术改进提议，依据《服务发明法》产生的协议明显不公平的，没有法律效力；这一规定亦适用于雇主、雇员产生补偿争议后，雇主提出的生效补偿方案。
雇主或雇员认为有关协议不公平的，在雇用合同终止之后6 个月内可以书面通知对方，对协议内容、补偿方案进行改正。
三、准用
《服务发明法》适用于私营企业的规定，准用于公营机构即联邦政府、州政府、社区机构及其他公营公司、法人、学校，其雇员发明和技术改进提议，但政府作为雇主可要求分享服务发明产生收益的合理部分。
《服务发明法》有关公营机构雇员之的条款，作必要修正后，亦适用于国家公务员、武装部队成员提出的服务发明、技术改进提议。
《服务发明法》有关规定，不适用于大学和高等科技学院的教授、讲师和技术助理的发明，这些人的发明均是自由发明，没有向雇主的通知义务。不过雇主为研究提供特别资源，而研究导致发明的，这些人有通知义务。在书面通知3个月内，雇主可要求分享发明收益的合理部分，分享的金额不得超过提供资源的价值。
第四节 雇员发明的报告、通知、许诺义务
一、服务发明的报告义务
1、做出服务发明的任何雇员，有义务向雇主立即作出专门书面报告。两个以上多雇员的共同发明，可共同提出报告。雇主应立即回复雇员，并书面注明受到报告时间。
2、在报告中，雇员应描述存在的技术问题、解决方案和如何完成服务发明；并附上理解发明之必要已有记录。
报告应说明企业对雇员的指令和指导，有关发明之企业的经营与业务，共同发明人及其贡献的性质和程度，报告应说明作出报告雇员自己的贡献。
3、除非雇主在２个月内，要求对报告进一步完善，否则该报告被认为满足上述2之要求。在必要范围内，企业应帮助雇员完善发明报告。
在报告阶段，该发明是始终是发明人的财产。
二、自由发明的通知责任
1、雇员在受雇期间，完成自由发明的，应迅速书面通知雇主。应向雇主提供有关发明的全部情况；为雇主判断是否属自由发明，如有必要，应提供有关其理解的材料。
2、雇主对所通知之发明，属于自由发明没有争议，在接到通知3 个月内回复雇员的，不能再主张属于非自由发明。
3、自由发明，如果显而易见不能在雇主企业使用，雇员没有义务通知雇主。
三、自由发明许诺义务
在受雇期间，雇员要利用自由发明的，如果当时发明有关雇主企业实际或计划的业务，雇员应许诺在合理条件下，雇主有发明的非独占使用权，这样的许诺可同自由式发明的通知，一同提交。
3个月内未接受许诺的，雇主本项权利终止。
雇主在接到通知3个月时间内，打算获得所许诺之权利，但认为有关条件不合理的，由法院认定雇主、雇员条件的合理性。
如果协议条件所依据的情势，产生实质变化，雇主、雇员均可要求达成新的条件。
第五节 雇主的权利主张和放弃处理
一、权利主张
雇主对服务发明，可主张无限或有限的权利（对技术改进提议，雇主只能主张无限权利或放弃权利）。
权利主张应以书面声明做出，发给雇员。书面声明应迅速做出，最晚不得超过收到恰当报告的4 个月。
二、权利主张的效力
1、收到无限权利主张时，服务发明的全部权利转移至雇主。
2、收到有限权利主张时，使用服务发明的非独占权利，转移至雇主。雇主主张有限权利的，雇员保留财产权，享有申请专利的权利，许可他人使用、转让专利权的权利。而雇主保留发明的非独占使用权，甚至可以转让该非独占使用权（这一点与美国不同，美国的店主权只是非独占使用权，不包括转让该非独占使用的权利）。
雇主的使用，如果不合理地妨碍雇员更进一步利用其发明，雇员可以请求雇主在2个月内，或者对服务发明提出无限权利主张，或者向雇员放弃该发明。
3、在雇主主张权利之前，雇员对服务发明的处置，在有关雇主权利范围内，对雇主没有效力。
三、服务发明作放弃处理
服务发明在下述情况下作放弃处理，雇员可自由利用发明
1、雇主在接到发明的恰当报告4 个月内，以书面声明放弃。
2、雇主在接到发明的恰当报告4 个月后，未做出任何以书面声明的。
上述服务发明变为自由发明的，雇员可自由处理，包括自己使用、许可他人使用；向他人转让技术秘密所有权，向他人转让专利权。第18 和19 节之限制不再适用。
3、雇主提出有限权利主张的，在收到有限权利主张时，使用服务发明的非独占权利，转移至雇主。雇员可在雇主要求的权利之外，利用其发明。
4、雇主的使用，如果不合理地妨碍雇员更进一步利用其发明，雇员可以请求雇主或者对服务发明提出无限权利主张，或者向雇员放弃该发明。
第六节 雇主的义务
一、申请工业产权保护
1、对雇主要求无限权利的服务发明，《服务发明法》强制性规定雇主有义务以自己名义申请国内工业产权保护。能得到发明专利保护的，其应申请发明专利；除非对服务发明的工业实用性评估表明，申请实用新型更合适。 有关申请应不延迟地提出。
只有在雇主放弃权利、做出发明雇员同意不申请专利、保守商业秘密更合适情况下，雇主义务才被免除。
雇主未履行申请工业产权保护的义务，、且未能在雇员要求的合理时期内补救的，雇员可以雇主名义、由雇主支付费用，对服务发明提出工业产权申请。
雇主对服务发明弃权的，雇员有权申请工业产权保护。雇主已经申请工业产权的，其权利应转移给雇员。
2、对服务发明主张无限权利后，雇主亦有权申请国外工业产权保护。
对未想申请工业产权的外国，雇主应向雇员放弃服务发明；如果雇员要求，使雇员获得有关权利。放弃之处理，应使雇员有足够时间，利用国际公约规定的优先权日。
雇主放弃服务发明的，雇主支付合理补偿，可保留该服务发明在外国的非独占使用权，并可在合理的补偿后，要求雇员在利用该服务发明时，尊重雇主的合同义务（权利）。
二、对发明人进行补偿
雇主对服务发明提出无限权利、有限权利主张时，得到合理补偿是雇员的法定权利，进行补偿是雇主的强制义务。
确定补偿应综合考虑有关因素，尤其应妥善考虑服务发明的商业适用性，雇员在企业中职责和岗位，以及企业对发明的贡献。
对服务发明主张权利的，雇主可不对雇员，争议发明的工业产权性，除非专利局或法院作出这样判决或决定。雇员得到补偿的权利，在判决或决定产生法律效力之前，不受影响。
第七节 补偿的规则和步骤、计算方法
一、有关补偿的政府规则
在咨询雇主和雇员代表组织后，联邦劳动部长将应发布补偿评价规则。１９５９年《职务发明补偿指南》已经颁布。
二、补偿的具体步骤
对服务发明提出权利主张之后的合理时间内，雇主、雇员间应达成补偿性质和数量的协议。
两个以上雇员共同作出服务发明的，补偿分别确定。雇主应通知雇员补偿的总额，和每个发明人的补偿额。
在权利主张后合理时间内未达成补偿协定的，雇主应确定补偿额，向雇员书面说明原因，并根据其确定支付补偿。对服务发明主张无限权利的，应在获得工业产权之后的3个月内确定补偿；主张有限权利的，发明开始使用的3个月内确定。
不同意雇主解决方案的，雇员应在两个月内以书面形式提出异议。 如果未异议，雇主解决方案对双方有约束力。
两个以上雇员共同作出服务发明，其中任何一人对其贡献认定，提出异议的，雇主解决方案对所有人不发生效力。在这种情况下，雇主可对全体当事人提出新解决方案。
如果确定补偿的重要情形，产生实质变化，雇主和雇员都可要求同意另外之补偿方案，已经收到的补偿金可退还。
三、补偿的确定方法
1959年颁布的《职务发明补偿指南》规定了补偿的二个步骤。
第一步，评价发明的价值。《职务发明补偿指南》提供了3种补偿的确定方法。
１、比照许可使用费
这种方法在德国使用最广泛，雇员视为技术转让人，从雇主的产品销售收入中提取一定比例的使用费。有关比例参照雇主在类似许可中，会支付给社会第三人的比例。
２、节省成本的比例
如果有关发明并没有产生新的产品，而是节省了相关费用，则可以从节省费用中提取一定比例补偿。
３、对发明进行价值评估
这种情况适用于交叉许可等情况，这时雇主并没有因发明取得实际收入。
上述方法得出的补偿，要在发明人之间分配。发明人仅为一人的，获得全部收入。发明人为多人的，要考虑：发明人对发明所做的贡献；公司和其他雇员所做的贡献；发明人在公司的职务和责任。
第二步，确定雇员的贡献比例。
雇员在公司内的职务和工资，原则是与越与本职工作有关，工资越高，分值比例越底；本职工作越是不可能预期发明，雇员的工资越低，其的贡献比例就越高；
公司参与该发明创造的程度，如是交办的任务还是雇员自己的创意，公司对协助发明工作多少。
有多个发明人的，各发明人的贡献。
1959年《职务发明补偿指南》于1983年进行了修订。《指南》并非法律、没有强制力，但是德国法院和专利局仲裁委员会在处理案件中，会遵照《指南》的有关规定。
四、补偿作为雇员债权
《服务发明法》规定该法上的有关权利、义务不因雇用关系终止受到影响，补偿作为雇员债权，在雇员离开企业后也不受影响。甚至企业破产时，雇员有优先购买发明，以及在破产程序中优先受偿的权利，表现出保护发明创造者利益的彻底性。
《服务发明法》规定如果雇主企业破产，而破产程序中受托人独立于企业固定资产处理有关发明的，针对雇主的破产程序一旦开始，对雇主已主张无限权利的服务发明，雇员有优先购买的权利。
在雇主的破产程序中，除了破产法第61 节(i) 规定的债务以外，《服务发明法》规定的服务发明、自由发明和产生的下述合理补偿债务，列于其他债务之前。如果2个以上下述债务，其应以比例得到支付。
１、雇员对服务发明，因雇主无限权利主张所产生之补偿权利；因雇主有限权利主张所产生之补偿权利；因雇主放弃服务发明，但保留该服务发明在外国的非独占使用权所产生之补偿权利；因雇主放弃服务发明的工业产权的申请权，但保留非独占使用权所产生之补偿权利；
２、雇员对自由发明，因雇主主张非独占使用权所产生之补偿权利；
３、雇员对技术改进提议，因产生工业产权同样优势地位所产生之补偿权利。
第八节 争议解决
一、仲裁程序
１、建立仲裁委员会
仲裁委员会设立于专利局内。据说每年有一百多件案件申请仲裁。
２、仲裁委员会会员
仲裁委员会由一名主席，或其代表和二名评审员(Beisitzer)组成。
主席和代表是法律专家加，具有司法法要求之资格。联邦司法部长应在每个日历年开始，任命一年任期。
评审员是技术专家，具有发明、技术改进提议应用领域的专门知识。专利局长分别个案情况，从专利的工作人员、辅助人员中任命。
应当事人要求，仲裁委员会应包括两名其他的评审员，一个选自雇主代表，一个选自雇员代表。专利局长分别个案情况，从所提议的名单中任命。名单可由第11 节中组织提出，亦可由社会或职业性质之工会、雇员协会提出，条件是其不附属于任何主要社会组织，该社会组织的重要成员，因在企业中的职位使发明可产生创造启发。
专利局长根据第(4)条从有关组织提交名单中，任命一名评审员，有关组织应属委员会成员任命之前，有关当事人说明其是该组织成员。
仲裁委员会在主席监督下工作；主席在联邦司法部长监督下工作。
３、申请仲裁委员会仲裁
向仲裁委员会的仲裁申请，应以书面作出，一式两份。申请应包括事实简短陈述，和对方当事人名称及地址。
仲裁委员会主席应将申请送达给其他当事人，要求在指定期限内提交书面答复。
４、仲裁委员会的程序
执行《服务发明法》的所有争议，在任何阶段雇主、雇员均可请求仲裁委员会进行仲裁。仲裁委员会应首先寻求和解。
民事诉讼程序法适用于仲裁委员会程序。
仲裁委员会可包括专利律师、代表证书持有者，和劳资争议法院法中的协会代表。
５、仲裁委员会的建议方案
仲裁委员会将以多数票作出决定。
仲裁委员会应为当事人提供建议方案。方案应合理，并有全体委员会成员签字。方案应说明可能的异议，和规定时期内未异议的结果。方案应通知各方当事人。
除非在接到仲裁委员会建议方案通知一月内，当事人之一以书面形式提出异议，否则建议方案视为接受，(符合建议方案的)协议内容视为已经达成。
不可避免情形妨碍当事人之一，在规定时间内提出异议的，根据其申请，可以恢复权利。申请应在妨碍停止的一个月内，以书面形式向仲裁委员会提出；有关异议亦应在此时间内提出。恢复权利申请，应说明所依据事实和证据。在接到建议方案通知一年之后，不得请求恢复权利，也不得提出异议。
仲裁委员会决定是否批准恢复权利申请书。对委员会决定的上诉，应根据民事诉讼程序法，向申请者住所地有审判权的地方提出。
６、仲裁程序未达到结果的终止
仲裁委员会程序有下列无结果情形，应当终止：
另一方当事人收到仲裁委员会送达的仲裁申请，在指定期限内不提交书面答复。
另一方当事人拒绝出席仲裁委员会程序；
当事人之一接到仲裁委员会建议方案通知一月内，以书面形式对建议方案提出异议。
仲裁委员会主席应将仲裁程序的终止，通知当事人。
７、仲裁程序的费用
仲裁委员会程序不需支付任何费用。
二、司法程序
１、启动程序的条件
对下述事由，当事人可到法院起诉：
用合同修改《服务发明法》，有损于雇员权益的；
自由发明人向雇主发出使用许诺，及雇主是否接受许诺的争议的；
有关补偿及其协议的，有关补偿合理数额的；
自向仲裁委员会提出申请，已经过6 个月，仲裁委员会无结果的；
认为仲裁委员会仲裁行为及其决定违反法律的；
雇员已离开雇主企业的；
当事人依据在争议产生后作出、有书面记录的协议，不向仲裁委员会申请仲裁而直接起诉的；
当事人仅对案件进行口头争议，没有向仲裁委员会提出申请的，视为有不向仲裁委员会申请仲裁的协议。
其他情况，当事人依法应先行仲裁。
２、司法管辖
所有雇员发明争议，无论金额，由有专利诉讼(专利法第143 节)管辖权的法院管辖，适用专利诉讼程序。
补偿已确定所以有关支付的争议，可向有管辖权的普通法院诉讼。 （未完待续）
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