我国职务发明制度改革的比较研究和建议（三）

第二章　中、外职务发明制度设计、运行机制若干对比

第一节　美国的职务发明的报酬，并非简单合同调节结果

有关职务发明报酬的各种改革建议中，有一种看似合理的观点，就是“职务发明的报酬要靠合同调节，法律和行政不必过多干预”。这种观点往往以美国的实践作为参照，认为美国专利法没有任何职务发明奖酬规定，但是美国企业的职务发明并不少；因而推论作出职务发明是职工份内的事，是否有奖酬，完全在于雇员与雇主的合同约定。合同约定是一种市场行为，由了发明创造，与雇主约定不需要报酬，也是合法的，无需法律干预，法律干预多余。

这种观点并没有详细研究美国的情况。美国法律与世界大多数国家相比“非常激进”：　不仅认为发明创造是特殊劳动，导致专利法明文规定职务发明创造天然属于发明人，而且更重要的是：法律在实施中严重压缩职务发明范围。与其他国家相比，美国职务发明的范围是最窄的，对大量发明如果按照法律规定的原始归属，企业没有所有权，于是就迫使企业不得不正视发明人的利益，愿意坐下来谈判。

这种观点还忽视了美国职务发明人报酬的以下实际社会环境。

一、美国劳工运动发达

美国职务发明人所处的历史和社会环境是：劳工运动通过工会斗争为劳工争得了相当权利、地位。劳工权益成为政府和企业决策中必须妥善解决的问题，通过对立和冲突会达到双赢的结果。最近美国政府救助通用、克莱斯勒公司的过程就是最好的说明——工会代表的劳工利益必须得到妥善解决。

在美国，劳资谈判（集体谈判）是劳动者的权利，集体谈判已经成为一个专门的学科；工会在美国企业工资事务中起着重要的作用。职务发明人作为雇员的组成部分，其权益受集体谈判和工会运动的影响，某些发展中国家雇员的地位不可同日而语。

相比之下我国的工会在劳资冲突中，至今为止并未担任关键角色；在职务发明的奖酬方面，尚未听到工会领导的集体谈判，有所建树的报道。

二、高薪不限于高管

中国的企业改制，目前突出问题是高管拿高薪的现象，例如令人瞩目的2009年报道的某保险公司高管数千万人民币的年收入。相比之下在中国企业改革和发展当中，对职务发明导致企业高额收入，并没有普遍性的高额回报制度，甚至没有惯例形成。人们习惯的是企业主、高级管理者的高薪回报。

中国的企业家、企业管理者阶层在自己致富的过程中，还没有来得及兼顾作出实质性贡献的职务发明人。相比之下在美国，由于劳工斗争、企业竞争需要及其他社会、历史传统等方面的影响，劳动者对企业的贡献得到了比较全面的肯定，体现方式之一即所谓的全面薪酬制。

全面薪酬战略是发达国家普遍推行的薪酬方式，指公司对达到组织目标，做出贡献的个人或团队，进行全方位报酬和激励的体系。不仅包括传统的薪酬项目，也包括对员工能力培养、非物质奖励方案等。就薪酬项目为言，不仅包括谈判工资、项目奖金激励、股票期权激励等，还有菜单式福利、特殊性福利、职位消费激励等。美国职务发明人的奖酬，在全面薪酬制下得到比较好的落实。

三、资本成果分享制度

美国企业中职务发明人的奖酬，既然从属于更高层次的报酬多元化的制度，那么考察这种多元化的报酬制度的执行结果，就最能说明的职务发明人地位和待遇。

美国“雇员所有权全国研究中心”the National Center for Employee Ownership(http://www.nceo.org）是研究职工工资、奖励、福利、持股、期权的方面的非政府专业机构，许多年来推进所谓“资本成果分享制度”和职工福祉文化，发布权威数据。

该中心例行统计的2006年度数据，揭示了美国全国雇员的工资、福利情况，有关内容分为：

“利润分享制度”是根据员工工作绩效，授予一部分公司利润的激励计划。

“收益分享制度”是根据员工的生产率，授予一部分公司收益的计划。

    “股权制度”是雇员拥有一定数量公司股票的激励制度，包括拥有股票和股票期权。股票期权简称期权，指雇员未来可以约定价格，购买一定数量公司股票的选择权，其为雇员努力工作提升公司股票价格从而提高期权的价值，提供了动力。

    这些措施从微观看是奖酬、鼓励、激励措施，但从宏观上看，甚至有改变企业所有制结构的效果。

　　2006年美国经济中雇员总数（Total employees in economy）1.143亿，其中享受到资本成果的，即得到利润分享、收益分享的，拥有公司股权、期权的人数和比例如下。

　　从以上分析可见，美国全国雇员总数1.143亿中：

　　有38.4%即4390万人享受利润分享制度，即雇员可从创造的利润中分成；有30.02％即3450万人在2006年分到了利润。

有26.8%即3060万人享受收益分享制度，即雇员可从创造的收益中分成；有21.3%即2440万人在2006年分到了收益。

　　有17.5%即2000万人拥有公司股票，有9.3%即1060万人拥有公司的期权。

雇员年收入越高，拥有公司股票、期权的比例就越大。

企业规模越大，雇员拥有公司股票、期权的比例就越大。

在这种资本成果分享制度、全面薪酬制度条件下，职务发明人作为企业中的精英，是享受股票期权激励、特殊性福利、职位消费的群体之一，其发明创造贡献应当得到良好肯定和回报。

从以上数据可见，美国社会中劳动者收入，有相当部分是与业绩挂钩的；贫富差距，在相当程度上是缓和的。企业要做大做强，必须调动全体员工包括职务发明人的积极性；企业规模越大，其雇员持股的倾向就越明显。

美国专利法虽然没有专门规定的职务发明报酬，但是所谓的“资本成果分享制度”说明，职务发明的报酬可以通过收益分享制度、利润分享制度、股票、期权等方式实现。“资本成果分享制度”从表面上表现为各种各样的合同分享，但是这样广泛的社会分享制度，是通过政治、经济、法律、道德等方面的斗争实现的，并非苍白的合同自治的结果。

第二节　我国职务发明制度的环境和立法前提

我国职务发明制度的改革，一定要认清国情。专利法颁布二十多年来，职务发明增强了企业的竞争力，成绩有目共睹。但是职务发明的奖酬和其他激励，目前需要考虑的是：如何在对立、矛盾条件下达到和谐、统一。

一、            职务发明人就业环境：劳动力过剩、收入保障低

职务发明人就业于企业，是我国劳动力大军的组成部分。职务发明人的就业机会、劳动报酬、职务发明报酬与我国劳动者的总体状况直接或间接相关。

目前中国正处于工业化、城市化过程。中国农村人口向城镇转移数量之大，是世界上任何一个国家所没有过的，制造业、建筑业需要的大量劳动力从中国农村进入城镇，形成“民工潮”。 1978年“三中全会”以前，我国城市化率为19．4%；2005年中国城市化水平达已37% ；预计本世纪2025年将达55%。如果农村每年按城市化水平1％提高，每年就要转移1000万劳动力，未来每１0年中国会有１亿多人口从农村进入城市。

   　劳动力的严重的供求失衡，导致社会待业、下岗等各种形态的失业劳动者，与已就业劳动者之间无情竞争，压缩着就业者的劳动报酬水平。长期以来，廉价劳动力是推动中国经济高速增长的重要动力之一。2005年11月18日，国家劳动保障部劳动工资研究所在一份调研报告中披露，目前中国制造业的人工成本已低到极限，只相当于美国同行业的2.2%、日本的2.1%、德国的2.8%，即使与捷克和波兰相比，也仅为其15%～20%。

我国劳动保障部门意识到以上情况，近年来的工作重点之一在于保护职工的合法权益，包括最基本的工资收入，其中比较重要的是下面介绍的《关于建立劳动用工备案制度的通知》。与之相适应，我国职务发明人的职务发明报酬也应当得到有效保障．增强国力、提高人口素质，有赖于科学技术进步，从而有赖于发明、职务发明的大量涌现，所以保障合理的职务发明报酬，具有战略意义。

二、职务发明人进行工会谈判、集体劳动合同谈判机会不足

    西方主要工业化国家产业发达，劳资冲突历史悠久，积累了丰富的处理争议的经验。如美国劳资争议处理制度就包括：（1）建立独立的企业工会制度，使工会在劳动争议处理制度中处于重要角色。（2）完善劳动争议处理的共同协商制度，使劳动者、用人单位合理负担解决纠纷的义务、责任，赋予协商、调解协议以法律执行力。（3）提高集体谈判和集体协议的法律地位，规定集体谈判是职工代表与企业确定劳动关系时的义务，而不仅仅是在发生利益争议时的利益争议解决途径。[1]

　　但相比之下我国职工的维权活动中，工会未能广泛参与，职工包括职务发明人集体谈判和集体协议的能力亟待提高，权益亟待保障。

三、占总人口的比重低，普通科技人员待遇低

由于没有职务发明人总量和分布的总体统计，因而以下借助对我国科技人员的统计，近似地说明职务发明人的总体情况。中国科协历时两年于2008年完成的《中国科技人力资源发展研究报告》披露，截至2005年底，我国科技人力资源总量约为4200万人，但其在总人口中的比重很低，与发达国家相比，还有不小的差距。[2] 

与上述报告同时发布的还有《全国县域科技工作者状况调查报告》。从调查情况看，县域科技工作者具有高度的社会责任感、使命感和事业心。县域科技工作者群体大专学历为多，县域科技工作者本科占比仅及全国水平的55%，硕士生博士生学历占比更只有全国的6%；县域科技工作者群体高级职称占比13%，比全国低23个百分点。

县域科技工作者家庭收支状况低于县域城镇居民家庭收入平均水平，近三成县域科技工作者月收入不足900元；县域科技工作者接受定期体检者为32%，其中1/4间隔3年及以上，定期体检率仅及全国的43%，近三成的县域科技工作者没有或者基本没有医疗保障。[3]

　　从以上可以推知，我国职务发明人处于劳动力过剩，劳动者收入普遍低下的就业环境环境中，职务发明人进行工会谈判、集体劳动合同谈判机会不足，普通职务发明人待遇低，这些是不争的事实。

四、我国职务发明报酬制度的一统、静态前提

我国职务发明报酬制度的所谓“一统、静态前提” 是指该制度隐含的预设条件是：企业的经营者、普通职工都是企业的主人，都在政府的领导下和谐地工作，法律要求鼓励职务发明，所以所有报酬都会得到落实。

我国专利法及其实施细则的职务发明规定，诞生于改革开放初期“打破大锅饭”环境中。所谓“打破大锅饭”是指在社会劳动生产率低、收入低下且平均的情况下，通过加大收入差距，从而提高生产经营积极性，提高社会生产力。当时的国营、集体经济，占企业总数的绝对优势，计划经济正在向市场经济转轨。历史上国营、集体经济在国家经济计划、行政管理的范围之内，政府的行政命令、指导可以系统地在国营、集体经济成份当中执行。

《专利法实施细则》有关职务发明奖酬的规定，至今留有该时代的痕迹，其第六章有关“对职务发明创造的发明人或者设计人的奖励和报酬”从法律措辞上，专门针对国有企业事业单位，而民营经济、外资经济只是按照执行：

　　第七十五条 被授予专利权的国有企业事业单位在专利权有效期限内，实施发明创造专利后，每年应当从实施该项发明或者实用新型专利所得利润纳税后提取不低于2％或者从实施该项外观设计专利所得利润纳税后提取不低于0.2％，作为报酬支付发明人或者设计人；或者参照上述比例，发给发明人或者设计人一次性报酬。

　　第七十六条 被授予专利权的国有企业事业单位许可其他单位或者个人实施其专利的，应当从许可实施该项专利收取的使用费纳税后提取不低于10％作为报酬支付发明人或者设计人。

第七十七条 本章关于奖金和报酬的规定，中国其他单位可以参照执行。

上述规定将民营经济、外资经济，视为政府不可以直接指挥的体制外经济。因为“不便干涉经营自主权”，所以有关职务发明的规定仅是“可以参照执行”。在司法实践中，对于“参照执行”有两种理解、两类判决：一种就是参照执行就是必须执行；另一种是参照执行，是可不执行。

区分不同的所有制、经营者，而决定是否适用劳动报酬性质的职务发明奖酬，这一历史遗留问题，随着人们对法律性质的认识、社会经济结构的变化，迟早会得到纠正。与之相比不容易察觉的，是我国职务发明报酬制度的“一统、静态前提”认识：企业的经营者直至普通职工，都是企业的主人，都在政府的领导下和谐工作。职务发明应当奖励，这是法律，所以企业均会遵守，所有报酬都会得到落实。

这样的“一统、静态前提”在私营企业中从理论上就不存在，雇佣、被雇佣关系是这里的基本事实。私营企业中发明创造也会给企业带来直接、甚至巨大经济效益，但是劳动力过剩，劳动者进行工会谈判、集体劳动合同谈判机会不足，某些第一代企业家过于贪婪等等，种种原因使职务发明人与企业之间，在职务发明的奖酬上，存在着利益冲突，难以调和。中国社会还没有发展到全民分享“资本成果”的阶段，收益分享制度、利润分享制度、股票、期权目前只对管理者开放，尚未对职务发明人的特殊贡献，进行制度性开放。

中国的民营经济、外资经济从经济总量上、企业数量上已经占据多半壁江山。

国有经济正在经历发展和转型，个别地方也出现了企业与职工利益对立、收入两极分化的现象；随着劳动合同制在国有企业中的普及，国有企业当中的职务发明人，也面临着劳动力过剩，工会谈判、集体劳动合同谈判机会不足等问题；国有企业劳动者属于雇佣与被雇佣关系，在职务发明的奖酬上，与企业也存在着利益冲突。

我国职务发明报酬制度的“一统、静态前提”认识，已经时过境迁，不能说明大部分实践问题。从矛盾、冲突出发，建立调和矛盾、达到和谐的法律制度，是我国现实的需求，也是世界共同的发展道路。

以下就我国职务发明制度急需改进的若干主题，介绍国外法律和实践的研究结论。这些结论是在附录所载“主要国家职务发明制度研究”基础上总结的。要进一步检验这些结论的依据，请参阅“有关主要国家职务发明制度研究”。

第三节　针对职务发明人弱势地位，有关国家的专门保护

　　职务发明人的奖酬，是受劳动法律保护的劳动收入，企业与职务发明人的关系，是雇佣与被雇佣的关系。如果承认这一前提，必然结论就是职务发明人在与企业的关系上，处于弱势地位。出于保护民族的发明创造，保护职工发明创造积极性，发展生产力的需要，法律、政府必须加以扶植、保护和平衡。

一、认识发明创造的战略意义

有的人认为在发达国家，职务发明是雇主出钱买雇员的劳动，这种劳动包括一般劳动和发明创造劳动，因而职务发明成果即使没有补偿，也天然属于雇主所有。

德国主流观点对此非常不屑，德国人认为雇员完成发明创造与完成一般工作有本质区别，发明创造不包括在一般工作当中。一般工作属于劳动合同调整的范围，而雇员发明法是调整发明创造的最基本依据，劳动合同损害受法律保护的雇员发明创造权利的，有关约定无效。

美国最高法院的判决（见以下有关案例），清楚说明了对职务发明的美国式思维特点，即“发明及其有形体现的二分法”：发明创造是一种特殊劳动，发明并不是发现自然规律，或研究自然规律本身，而是研究如何利用自然规律来产生实用的机器设备、方法等。而这些是创造性劳动的产物，是创意的实现；是原创思想的结果，是构思被实践验证，是体现发明的有形物体。虽然发明作为无形的精神观念会产生机械、物理、化学的有形物体，但有形物并不是发明本身，也不是专利的对象。所以签订雇佣合同，从事非创造性工作，并不导致雇员丧失工作期间发明创造的所有权。即使发明使用了雇主的设备或工艺，或者得益于为雇主的工作，发明也仍然属于作出创造性劳动的人。

马克思主义认为科技革命导致了产业革命，而产业革命又引发了社会革命，从而造就了人类社会历史的发展。资本主义政府高度重视发明创造，第二次世界大战当中原子弹的研发、使用，使纳粹德国最终没有改变世界历史；美国国家博物馆表现的美国历史，科技、产业发展占据半壁江山，包括未来世界的科技发展。现代世界的两大社会体系都高度重视发明创造的历史和现实作用。

而我们在实践工作中，往往忘记了科学技术是第一生产力的真理，导致职务发明人的劳动成果、贡献被忽视。职务发明人发明创造的独立性质被劳动合同、对企业的从属关系、企业的强势地位所淹没；企业内的发明创造活动变成了资本的附属品，而不是与资本并列的生产要素。所以以立法的形式在企业改革中，在社会收入分配中，在加强企业管理中，进一步确立程序规范，使职务发明人合法实体权益得到程序上的切实保障，将发明的性质之争，转化为是否实施的选择，这些做法是与外国先进实践接轨的做法，是时代的催促和选择。

二、强化职务发明人地位的实体法规定

由于职务发明人与企业之间是雇佣关系，职务发明就可能产生与企业交办的工作任务，与企业的业务有关，因而雇主一方有充分的理由占有、享受发明的成果；同时忽视职务发明人的贡献，忽视职务发明应有的对价支付。这种天然的地位不平等，如果不加对抗、平衡，则非常容易侵害职务发明人的合法权益。

我们认为某些国家“职务发明创造天然属于发明人”的法律规定，无论其理论基础、主观定性如何，在客观上都有强化职务发明人的地位，使之与雇主、企业抗衡的法律效果。从这一角度看，“职务发明创造天然属于发明人”实际上是在通过立法技术，平衡雇主、雇员有关职务发明法律地位。

这一点在美国专利法中最明显。美国专利法第111条规定：只有发明人或其授权人，有权申请和获得专利。这种法律制度使职务发明人对于雇主，具有天然优势，未经雇员允许，雇主不得以职务发明为名，自己去申请专利。“职务发明创造天然属于发明人”并不等于“不可以根据合同法原则进行转让”，所以雇主与雇员在劳动合同中可以约定：职务发明转让给雇主；这种劳动合同约定，在美国特定的社会环境中，赋予了包括职务发明奖酬在内的，雇员对全面薪酬的谈判地位和机会，是美国职务发明人参加“资本成果分享制度”的成就因素之一。

德国知识产权界也认为，职务发明创造是发明人的特殊劳动的结果，所以天然属于发明人。这一点可以在德国《服务发明法》中找到确切的体现。《服务发明法》这样规定所有权的结构：

第7条(1)规定，收到无限权利主张时，服务发明的全部权利转移至雇主；

　　第7条(2)规定：收到有限权利主张时，使用服务发明的非独占权利，转移至雇主。

从这些规定可以看出，雇员本职务工作中的发明，原始权利属于雇员，只有根据法律规定，雇主提出有限或无限权利主张时，权利才转归雇主所有。

这些法律规定本身，并没有刻意强调雇员对发明的原始权利。但是通过上述介绍的德国知识产权界的认识，可以看出：德国法律为了保护劳资关系中的弱者——雇员，特地用法律加强了雇员的地位，制造了雇员与雇主的均衡地位——规定发明的原始权利归雇员；经过一定的程序，谈判之后，才转归雇主所有。

　　规定“职务发明创造天然属于发明人”，后果是强化了职务发明人地位，属于重要的实体法技术。

第四节　轻发明性质之争，重实施发明的结果

信奉马克思主义，就要真正落实科学技术转化为现实生产力的基本教导。有关国家的制度对职务发明人的利益保障，正视企业与职务发明人的冲突，利用该冲突，迫使企业作出是否主张权利的选择。对于企业放弃的发明创造，职务发明人有权申请专利和进行实施。

一、德国的职务发明：企业可提出无限、有限权利主张

德国对职务发明，早年曾经采用法人发明学说，认为一个企业通过集体劳动，可以产生发明创造并享有权利。第二次世界大战中为了刺激发明，1936年《专利法》规定职务发明的权利（首先）归发明人。

经过第二次世界大战后的重建时期努力，联邦德国于1957年正式颁布《服务发明法》，最终结束了争论，彻底颠覆了劳动法传统，使雇员劳动的成果最终确立属于雇员本人。

德国《服务发明法》确立了促进科学技术转化为现实生产力的机制。按照《服务发明法》对于职务发明，其原始权利人虽然是雇员，但是其有义务向企业汇报，并且服从企业提出的无限权利主张或有限权利主张。

《服务发明法》的具体运行机制是：接到雇员职务发明的合格报告以后，雇主依据法律必须表明态度：雇主对职务发明，必须说明主张无限权利或有限权利。权利主张应以书面声明做出，发给雇员。书面声明应迅速做出，最晚不得超过收到恰当报告的4 个月。      收到无限权利主张时，服务发明的全部权利转移至雇主。

     收到有限权利主张时，使用服务发明的非独占权利，转移至雇主。雇员享有申请专利的权利，有权许可他人使用、转让专利权。

上述规定说明德国对于职务发明，虽然要认定性质，但不是为认定而认定，认定职务发明性质只是发明创造转化为生产力过程中的普通一步，是为下一步服务的。所谓下一步，指在主张权利与否问题上，企业雇员展开竞争：企业根据发明创造和专利权给自己带来利益的重要性，来决定是否“认领”职务发明，即提出无限权利主张或有限权利主张。企业不主张权利或有限主张权利，不但不违法而且完全符合法律的精神。企业不主张权利的职务发明，专利申请权、专利权的、实施发明创造的权利，完全由职务发明人个人所有；企业主张部分权利的职务发明，专利申请权、专利权完全由发明人个人所有，实施发明创造的权利部分归发明人个人所有。　　　

以上说明职务发明立法可以创造一种机制，正视单位与职务发明人的利益矛盾、冲突，使职务发明的权利和利益，在单位、职工之间合理竞争、分配，最终达到发明创造转化为生产力的结果。

二、日本的职务发明：企业仅有普通的实施权

日本专利法第35条第1款明确规定，雇主对于雇员的职务发明，仅有普通的实施许可权，而不是直接获得法定的所有权。产生于日本大正10年也就是1921年的这一基本规定，一直延续至今没有改变。日本主流观点认为发明创造是雇员主观能动性的结果，所以企业对发明创造只拥有普通的许可使用权，对企业的投入和贡献已经是足够报酬。

日本专利法第35条第3款规定，雇主根据合同、规章制度或其他规则，对职务发明主张进一步权利的，必须对发明人进行恰当补偿。

上述规定在日本创立了一种竞争机制：只有普通实施权的企业，对职务发明如果认为有经济和法律的重要性，就要进一步“认领”即提出获得所有权的主张，并且必须支付合理的补偿。企业不主张权利的，专利申请权、专利权完全由发明人个人所有，实施发明创造的权利部分归发明人个人所有。　　　

以上说明日本专利法上的职务发明规定，并非单纯确定职务发明性质，而是正视单位与职务发明人的利益矛盾、冲突，只给企业有限实施权，这样就迫使企业在进一步要求权利，还是听任职务发明人也可实施，这样的矛盾之间作出选择，最终达到发明创造转化为生产力的结果。

三、韩国的职务发明：雇主弃权，雇员有完全所有权

　　随着企业创新活动的越来越显现，到2004年韩国雇员发明的比例占到全部国内专利申请约84%。但是统计数字表明职务发明人得到报酬的比例，在私营企业中不到为20%。随着发明创造重要性日益显现和韩国职务发明人维权意识增强，职务发明报酬维权案件有所增加。

　　2006年3月3日颁布的《发明创造促进法》修改案，整合、再造了该法与专利法有关职务发明的规定，于2006年９月４日实施，其保障职务发明人权益、促进发明创造实施的重要发展在于以下各点。

　　１、赋予雇员更强的谈判地位

　　《发明创造促进法》规定如果雇主、雇员之间没有职务发明由雇主承继所有权的约定，那么对雇员完成职务发明，雇主无权主张承继。

　　２、赋予雇员就职务发明的通知义务

　　《发明创造促进法》规定：作为一种义务，雇员做出发明以后应以书面通知雇主。在法律效力上，采用到达主义即雇主接到报告的时间，作为通知生效的时间。

　　３、赋予雇主对职务发明的决定和通知责任

　　《发明创造促进法》规定作为一种责任，雇主在接到通知以后的四个月内，必须作出是否采用该职务发明的决定，并且以书面形式的通知雇员。雇主一旦作出通知，无需其它表示或者程序，其自然取得了对职务发明的所有权。

　　４、保证了对雇主弃权的职务发明，雇员有完全所有权

《发明创造促进法》规定对弃权或者视为弃权的职务发明，雇主并非天然保留非独占的被许可使用权，雇主使用职务发明，必须得到雇员许可。这实际上保证了雇员的完全所有权。

对比上德国、日本、韩国的规定，我国专利法的职务发明制度，仅限于发明性质的认定，没有从单位与职务发明人的利益矛盾、冲突出发，要求单位作出是否主张权利、实施发明创造的选择，致使单位可以不付出任何代价而占有职务发明，可以不实施，不付给不付给职务发明人报酬，而职务发明人无技可施。这样不利于职务发明人的权益保障，不利于发明创造转化为生产力。

四、美国法律对企业实施发明的结构性压力

美国专利法虽然没有像上述德国、日本以及韩国那样，规定对职务发明，企业不主张权利的，有关权利归职务发明人。但是研究美国职务发明判例法，可以发现法律严重压缩了职务发明的范围，这就产生一种制度性压力，即企业雇员做出的发明，很可能被法院判断为非职务发明；即使是职务发明，企业可能也只有店主权，没有完全的专利申请权和专利权。面对产生于企业、对企业有用的这些发明，可能的巨大效益，企业只有与职工协议达成额外报酬，或通过分享利润或收益、股权激励等全面薪酬制手段，解决报酬和待遇问题，才能拥有和实施该发明。这种制度性压力的结果，就使企业职务发明人的权益，容易得到保障。

　　美国的判例法将雇员发明分为三类。

　　1、雇员有义务转让给雇主的发明

指受雇任务为发明的雇员、与职务相关的发明，也就是职务发明。雇员受雇佣目的，就是进行发明，或者要解决特定技术问题的，产生发明所获得之专利权归雇主。原因在于合同规定或者劳动关系意味着，雇员本职工作就是进行发明，雇主为雇员该本职工作已经支付了报酬。

雇员受雇目的在于企业内部某个领域的工作，没有明确要产生发明的，雇员从事该工作产生的发明，即使雇员做出发明占用了工作时间，并且获得了公司的资助，也仍然属于雇员所有，雇主无权主张“天然所有权”。这种现象，在客观上压缩了职务发明范围。

　　２、 有下列情况的，产生店主权（shop right：无偿的普通实施权）

（１）与雇员的职务或者雇主的业务相关联的发明

　　（２）使用了雇主的设备等资源

雇员受雇佣目的，未明确发明或解决特定技术问题，但在工作时间，雇员构思了发明，并利用企业的材料设备进行了试验，这种情况下该雇员发明取得的专利，为雇员所有，企业、雇主享有非独占的发明使用权，该使用权不用付费，但是不可转让，这就是所谓的店主权。

　　店主权的存在，在客观上压缩了企业对职务发明行使权利的能力，企业只有无偿的普通实施权，要获得完全的专利申请权、专利权，就应当通过某种形式向职务发明人赎买，保障职务发明人的利益。

（3）自由发明

上述以外的发明。

极端的案例是：雇员受雇目的在于企业内部某个领域的工作，没有明确要产生发明，只要没有利用雇主的设备、技术秘密等，雇员从事该工作产生的发明，属于雇员所有，雇主并无权利主张所有权、专利权甚至店主权。

　　美国判例法对雇员发明严格掌握，压缩职务发明的范围，削减企业对雇员发明的权利，加强了雇员的谈判地位，有利于保障雇员权益。

第五节　规定程序，保障职务发明人权益

职务发明人与企业之间是雇佣关系，企业与职务发明人的地位天然不平等；企业是雇主，有强势地位，职务发明人是受雇者，处弱势地位。从科学技术是第一生产力和企业的社会竞争环境中出发，企业内的职务发明维系重大经济利益，职务发明的合理报酬的计算、支付，就成为劳资关系、劳动报酬类的重大程序事项，国家法律应当干预，否则职务发明人的合法权益都只能停留在规定上，无法落实。

有关国家的制度正视上述矛盾和危险，对职务发明合理报酬的计算、支付程序，在法律上进行明确规范。有关职务发明报酬的计算、支付程序，上升到国家法律、法规要求，企业必须遵守。这就从程序上保证了职务发明人有关报酬的实体权利，使实体权利真正落到实处。

一、德国《职务发明补偿指南》

第二次世界大战催生了德国职务发明法律制度的基本框架。《雇员发明处理规定》要求雇主要得到权利，必须一对一地签订合同，并且向发明人支付补偿等。

1943年3月20日军事工业部又颁布职务发明补偿指南，规定补偿应考虑的因素有：(1)职工对发明的贡献：(2)发明解决技术问题及其发明方案的价值；(3)职工在公司的岗位和职责等。

战后颁布的德国《服务发明法》强迫雇主对是否采用职务发明表态，设立劳动法上职务发明补偿义务，使科学技术转化为生产力的规律得到了彻底体现。这使德国企业内部形成了企业和雇员双赢的创新推进机制。德国每年专利申请的90%是企业、研发机构的雇员发明，德国每百万职工创造的专利数名列世界第二位。[4]

　　根据1959年《职务发明补偿指南》和德国的实践，有关职务发明补偿的规则和步骤、计算方法如下。

　　１、补偿的具体步骤

    对服务发明提出权利主张之后的合理时间内，雇主、雇员间应达成补偿性质和数量的协议。

    在权利主张后合理时间内未达成补偿协定的，雇主应确定补偿额，向雇员书面说明原因，并根据其确定支付补偿。对服务发明主张无限权利的，应在获得工业产权之后的3个月内确定补偿；主张有限权利的，发明开始使用的3个月内确定。

    不同意雇主解决方案的，雇员应在两个月内以书面形式提出异议。 如果未异议，雇主解决方案对双方有约束力。

如果确定补偿的重要情形，产生实质变化，雇主和雇员都可要求同意另外之补偿方案，已经收到的补偿金可退还。

　　２、补偿的确定方法

　　1959年颁布的《职务发明补偿指南》规定了补偿的二个步骤。

　　第一步，评价发明的价值。《职务发明补偿指南》提供了3种补偿的确定方法。

    （１）比照许可使用费

　　这种方法在德国使用最广泛，雇员视为技术转让人，从雇主的产品销售收入中提取一定比例的使用费。有关比例参照雇主在类似许可中，会支付给社会第三人的比例。

（２）节省成本的比例

如果有关发明并没有产生新的产品，而是节省了相关费用，则可以从节省费用中提取一定比例补偿。

（３）对发明进行价值评估

这种情况适用于交叉许可等情况，这时雇主并没有因发明取得实际收入。

上述方法得出的补偿，要在发明人之间分配。发明人仅为一人的，获得全部收入。发明人为多人的，要考虑：发明人对发明所做的贡献；公司和其他雇员所做的贡献；发明人在公司的职务和责任。

第二步，确定雇员的贡献比例。

  　因素１：雇员在公司内的职务和工资。原则是与越与本职工作有关的，工资越高的，分值比例越底；本职工作越是不可能预期发明的，雇员的工资越低的，其的贡献比例就越高；

因素２：公司参与该发明创造的程度。如是交办的任务，还是雇员自己的创意，公司协助发明工作多少。

因素３：有多个发明人的，各发明人的贡献。

1959年《职务发明补偿指南》于1983年进行了修订。《指南》并非法律、没有强制力，但是德国法院和专利局仲裁委员会在处理案件中，会遵照《指南》的有关规定。

二、日本促进补偿的实质性措施

为了保持日本的技术领先地位，日本2002年7月的《知识产权战略大纲》和2003年7月的《知识产权战略推进计划》，均提出了修改职务发明制度的任务。

（一）修改日本专利法

在这样的背景下，日本国会于2004年5月28日通过了专利法第35条修改案，新的职务发明制度于2005年4月1日生效实施。其最大的进展，是规定企业相关合同、制度必须经职工同意，和企业补偿的标准必须合理。

１、企业相关合同、制度必须经职工同意

日本专利法第35条第4款规定：企业主张其是根据合同、规章制度或其他规则中，职务发明对价标准支付对价的，有权机关要根据有关该对价标准，雇主、雇员协商的状况，确定对价标准后的公示情况，以及所计算对价额是否听取了该雇员意见等情况，认定所支付的对价额是否合理。

本款规定实际上是为判断企业有关补偿的规章制度是否合法、合理、是否可以执行，在程序上规定了强制性标准。职工就职务发明权利转让补偿不恰当问题起诉到法院的，法院依据本款标准，来判断该补偿额是否合理：

（1）雇主确定的补偿标准，是与雇员进行了协商，还是雇主单方面决定；

    （2）补偿标准是向雇员进行了公示，还是仅雇主自己掌握；

    （3）依据该标准计算的具体补偿额，是企业自己决定的，还是听取了雇员意见。

    劳资关系中，企业处于强势地位。即使在日本，职工也认为其可能得到了企业规章制度规定的报酬，但是没有得到法律规定的恰当报酬。职务发明的恰当报酬在特定条件下，对职工有重大利益，根据本款规定，企业方面提供的合同、规章制度，必须是从程序上合法、合理。这一程序要求，是对专利法上“恰当”补偿实体要求的程序保障。

２、企业补偿的标准是必须合理

日本专利法第35条第5款规定：未按前款支付对价额，或根据前款认定所支付对价额不合理的，确定第３款上对价时，须考虑雇主因发明得到的利益，雇主对发明的负担、贡献，雇员的待遇及其他有关因素。

本款明确了二个标准即职务发明“恰当”补偿实体标准，与企业合同、规章制度“合法、合理”的程序标准，这二个标准之间的关系。其说明企业的规定、合同即使进行了公布，即使与职工进行了磋商，但是违反了“恰当”补偿实体标准的，依然无效。

本款还为法院解决有关纠纷，明确了公平合理的具体标准。职工就职务发明权利转让没有得到补偿而起诉到法院的，法院的司法标准总结起来是：

　　雇主因发明得到的利益，包括实施发明所获得的直接利润，也包括发明获得专利保护带来的垄断利益；

雇主对发明的负担、贡献，如雇主的投资，技术研发、应用的组织协调工作，雇主投入的辅助设备、人力等；

雇员的待遇及其他有关因素，如高级雇员在公司内的职务高、津贴多、职务发明任务重，有关补偿的可能就少于职务低、无津贴的普通雇员。

上述规定目的在于客观反映发明创造的不同贡献。防止在诉讼中只考虑职务发明人的创造劳动，而忽视企业对职务发明所承担的风险、进行的投入。防止职务发明过度补偿，成为企业不应当负担，使企业鼓励职务发明，变得无利可图。日本的判例表明，在确定雇主所获得的利益时，可以用获得的利润、节省成本来计算；采用许可使用费率来计算，发明作出以后企业的实施、推广投入，也应当作为企业一方的贡献，例如后续开发、广告宣传、市场推销、许可谈判等，凡是与获得利润有关的行为，均可计算在内，企业展开的有关项目研究，间接导致职务发明产生的，也可以算作企业贡献来考虑。

（二）发布指导性的《企业职务发明示范规程》、《企业职务发明示范合同》

　　为推动和规范职务发明补偿制度的实施，日本在修改专利法后采取了一系列措施，包括日本知识产权协会发布《职务发明示范规程》、《企业职务发明示范合同》。其作为样板，引导企业必须重视发明创造特殊的劳动，依法处理本身的规章制度和职工合法权益。

　　《职务发明示范规程》规定，其为职务发明的权利承继、对价决定的最低限度的条款，目的在于处理雇员发明，奖励、保护运用职务发明，促进公司事业发展。

《规程》规定雇员做出属于公司业务范围的发明，应迅速作成发明申报书、向上级申报。企业应对所申报发明是否职务发明、公司是否承继该职务发明权利、该职务发明的各方面贡献率等事项予以认定。

公司通知雇员，承继职务发明权利的，无需其他意思表示程序，即从雇员承继了该职务发明专利申请权利。通知不承继有关职务发明权利的，公司保留该职务发明的普通实施权。

　　《规程》规定公司承继职务发明申请专利权利的，应向发明人支付专利申请、授权的支付金，该金额应根据《规程》实施细则规定计算。《规程》附件有对价计算方式举例：一种方法是在专利申请、授权时，公司向发明人，以发明之专利申请、授权时期待利益的百分比，支付对价。但期待利益不满一定数额的，视为没有利益．另一种方法是在专利申请、授权时，公司向发明人支付规定数额的对价；授权时产生实施费收入的，支付另外规定的数额。

　　日本知识产权协会的《企业职务发明示范合同》要求企业对职务发明人，明确承担对价支付义务，如向职务发明人支付约定对价的义务；或在专利权获得授权时，企业根据该时间的期待利益，计算、支付对价；或收到许可专利实施费时，以一定百分比作为对价支付；或根据专利权产生利益，支付一定百分比。

日本专利法的重要发展和《职务发明示范规程》、《企业职务发明示范合同》发布，在职务发明人维权意识日益觉醒，有关诉讼逐渐增多，补偿要求达数亿日元天价的形势下，引起日本企业的极大关注。2006年1月日本专利局对1093个法人进行调查的结果，80％以上的企业、大学和研究机构已经引入职务发明补偿规定。愈来愈多的日本企业开始实行按产品销售额和专利收入给予职务发明人补偿金的规定，部分企业则采取了废除偿金上线的做法。这些表现出在切实有效的生效法律规范下，日本职务发明报酬制度的建立和实施，开启了一个新的阶段。

三、韩国促进补偿的实质性措施

韩国《发明创造促进法》促进雇主建立合理的职务发明报酬制度，雇员发明不论是否申请专利，均应根据雇主所得进行合理补偿。由于来源有限，以下内容，全部原文引自于《职务发明规制的立法与司法变革》〔韩〕C. Leon Kim著，王小丽译:

    １、就事前有书面职务发明报酬制度的情况而言，确定报酬数额时只要采取了“合理的程序”即认为该数额是合理的。

    根据《发明促进法案》第13条第2款，“合理的程序”指：（1）雇主和雇员就支付报酬的模式及数额进行了合理谈判；（2）就所确定的报酬标准向雇员发出了合理通知；（3）确定报酬模式及数额时给予了雇员表达自己意见的合理机会。

2、如果雇主没有确立书面职务发明报酬制度，《发明促进法案》第13条第3款规定报酬数额的计算必须考虑以下因素：（1）雇主因职务发明而获得的利润；（2）雇主和职务发明人各自对完成职务发明的贡献度。[5]

    从以上可以看出，韩国的《发明创造促进法》与日本专利法有关职务发明报酬的规定，高度一致，可以认为韩国根据日本的有关进展，及时跟进、发展了自己的法律。

四、英国促进补偿的实质性措施

英国2004年修改了1977年专利法中职务发明补偿的规定，扩大了补偿适用的范围。原来规定获得补偿的，仅是专利授权（保护）的收益，现在扩大到发明本身带来的经济效益。

1977年专利法第40节第１条规定了“某些职务发明的补偿”，其内容为：

做出该职务发明之雇员在职务发明获得专利授权后，在规定期限内，可向法院或专利局申请补偿；法院或专利局认定该职务发明对雇主（根据雇主事业的规模和性质）产生显著利益（outstanding benefit）从而雇主应当补偿的，可根据第41节规定认定雇主补偿的金额。

这样的规定，在雇主许可他人实施发明所取得的专利时，容易辨认雇主获得的效益，但是对于雇主自己实施有关发明，所获得的效益，则难以说明。发明作为科学技术应用于生产，所产生的收益，与专利作为垄断权、禁止他人使用产生的收益，性质、来源不同。由此有关各界要求法律对任何来源于发明的效益，都规定为奖励时考虑的范围。

    2004年英国专利法第40节第１条内容修改为：法院或专利局认定雇员在规定期限内的补偿申请，属下列情形之一的，可根据第41节规定认定雇主补偿的金额：

（a） 雇员做出的职务发明已经获得专利授权，

（b） 根据雇主事业的规模和性质等，该发明或专利（或二者）对雇主产生显著利益,

（c） 由于这些原因从而雇主应当补偿。

上述修改扩展了补偿适用的情形：虽然限于已经获得专利授权的职务发明，但是只要有关利益来源于发明即可，而不是像原来那样，要求来自该发明所获得的专利。现在来自该发明所获得专利产生的利益，也是补偿的原因；应当进行补偿的， 还有雇主产生利益的其他情形。所谓显著利益，仍然要考虑原来法律规定的因素，如雇主事业整体，或应用发明的部分，其规模和性质等。

五、法国促进补偿的实质性措施

法国的职务发明制度，分别规定于《法国知识法典》的法律部分和实施规则部分。立法部分是原则性规定，规则部分是实施细则，但也有一部分原则性条款。

　　1、《法国知识法典》法律部分规定之职务发明报酬

　　《法国知识法典》规定：雇员发明的报酬由合同约定，雇员可根据集体合同、企业协定和个人劳动合同，要求得到额外报酬。

    雇主不受行业集体合同调整的，有关额外报酬的争议，当事人提交调解委员会解决，或提起诉讼。

    确定额外报酬的标准是“公平”，即考虑个案所有因素，尤其是雇主和雇员的因素，根据其贡献大小和发明本身的工商业实用性，确认雇员的公平报酬。

　　《法国知识法典》法律部分规定了上述职务发明报酬的基本原则，包括合同约定、不应将正常工作收入规定为职务发明报酬、公平报酬的考虑因素等。法律部分明确了这些规定，亦适用于中央、地方政府及公法人之公务人员的职务发明。

　　２、《法国知识法典》规则部分规定之职务发明报酬

初看起来，法国《知识产权法典》法律部分的职务发明报酬，没有程序性规定。但是《法国知识法典》规则部分第61４节之14，进一步规范了官员和公务员发明的报酬，其中有详细的程序性甚至实体性规定。这些规定起着标杆作用，民间企业的支付程序、有关标准不应违反其原则。

官员和公务员职务发明报酬有关程序和实体规范如下：

１、国家及公共机构的官员、公务人员做出职务发明的，其根据职务发明的一般规则，获得之额外报酬。

公务人员在完成主要任务中做出的发明，除向其支付额外报酬外，国家及公共机构还应向有关人员支付额外报酬。

    ２、该报酬从公法机构因发明所获收入中提取，按年支付，年内均可预支。

    支付应从每年获得许可使用费中，扣减直接成本，计算出税前收入，还应确定雇员发明人的贡献系数。

　　向每一公务人员支付的额外报酬有限额。

３、同一发明有两个以上雇员的，在第一年支付之前，应根据主管部门或公法机构负责人的指示，准确认定每人的贡献率。同一发明只有一个雇员的，其贡献率为1。　

同一发明是两个以上公法机构协作结果的，利润提成的分配比例，由有关公法机构共同决定。

　　４、在可行情况下，只要发明仍然产生收益，公务人员无论任何原因离开原单位，或要求领取退休金的，该额外报酬应当继续支付。

公务人员亡故的，利润提成支付到该年年底。

以上可见法国法律保护职务发明不但有原则、规则规定，而且还有额外报酬如何支付的程序性规定。有关规定虽然针对公务员的职务发明，但是也反映了法国这样的法治社会中，企业职务发明额外报酬支付程序等情况。

综上所述，在现代社会中职务发明的报酬，并非简单合同调节结果，一国社会环境下，要劳资双方通过对立、统一达到平衡来实现。主要国家有关职务发明的立法，从发明创造的战略意义出发，对职务发明人弱势地位加以强化；国家法律规定了程序，保障职务发明人权益；既重视职务发明发明性质认定，更重视实施发明的结果。（未完待续）