我国职务发明制度改革的比较研究和建议

第一部分　我国现存职务发明制度存在问题及改革建议

第一章　本课题的背景和方向

第一节　建立创新型国家的时间表，要求尽快完善职务发明制度

在国家发展的所有重要历史时刻，中国共产党均为我们指出前进方向。中共十六届六中全会的历史性文件《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，提出了到2020年，构建社会主义和谐社会的目标和主要任务，其中包括“全社会创造活力显著增强，创新型国家基本建成”。

在当科技革命，经济革命革命的当今世界，建立创新型国家是我国走向强大、统一的条件，是中华民族自立于世界之民族之林的条件，这一点在《国家知识产权战略纲要》中得到了充分体现：“知识产权制度是开发和利用知识资源的基本制度。知识产权制度通过合理确定人们对于知识及其他信息的权利，调整人们在创造、运用知识和信息过程中产生的利益关系，激励创新，推动经济发展和社会进步”。

只有激励创新，才能推动经济发展和社会进步；只有中国社会涌现出大量发明人，才算做到激励创新；在职务发明决定了一个国家基本科技竞争力的时候，只有激发职务发明人积极性，才算切实做到了激励创新。由此《国家知识产权战略纲要》将职务发明制度的完善提高到了战略高度，要求我们：“完善职务发明制度，建立既有利于激发职务发明人创新积极性，又有利于促进专利技术实施的利益分配机制”。

基本建成创新型国家的时间要求是2020年，研究我们的职务发明现状，应有的结论是：现状不容乐观，必须采取根本措施，否则难以实现2020年基本建成创新型国家的目标。

一、有关数据说明，我国职务发明制度需要改革。

自专利法实施到现在的二十多年时间，我国专利工作取得了长足进步。从1985年4月－2008年12月，中国专利总授权量2501268件，其中国内专利申请授权2501268件，约占86%；国外专利申请授权358483件，约占14%；中国专利制度有力地保护了中国人的的发明创造积极性。

但是有目共睹的事实是：上述中国授权专利总量中，国内专利权职务发明总数881446件，占国内41.1%；非职务发明1261339件，占国内58.9%，也就是大约四六开。从动态上看，国内的职务发明数量比例，在逐渐上升。职务发明的比例正在从四六开也就是4：6，向5：5发展，最后可能过渡到6：4。

但是无论如何到2020年，达到国外专利权人职务发明的比例是非常困难的。上述中国授权专利总量中，国外职务发明总数344370件，占外国人专利权的96.1%；非职务发明14113件，占外国人专利权的3.9%。从历年的发展和未来的趋势看，外国人专利权的职务发明比例，会稳定在96%左右。

这一数据从某种程度上说明，《专利法实施细则》虽然规定了细致的奖酬标准，但是《细则》缺乏职务发明申报、单位与职工有关奖酬的合同、支付步骤和争议解决等程序性规定，使得在报酬支付方面，企业能为执行不利找到借口。从社会立法角度，我国职务发明的报酬制度，还缺乏支付报酬的程序规定，还缺乏职务发明人与单位之间的抗衡机制，缺乏职务发明报酬支付的公权力干预程序。

二、已有的职务发明制度改革建议

自从1985年专利法奠定我国职务发明制度基本框架以来，职务发明制度改革的探讨，不断深入，建议内容越来越丰富。在2008年专利法修改过程中，更是有大量建议涌现。这些改革措施可以分为三大类：

１、在现行专利法的框架内，详细划分职务发明、非职务发明的界限，落实对职务发明的奖励和报酬。如认为根据和我国职务发明奖酬不利的现状，为了调动发明人的积极性，就要进一步细化职务发明的内部结构，压缩“天然属于职务发明”的部分（如应仅限于单位交给了明确的发明任务），扩大发明人可以与单位协商的部分（如单位没有交给明确的发明任务，发明人只是完成本职工作做出的发明）；甚至把可以协商的部分，划为非职务发明。规定除利用单位技术秘密做出的发明以外，其他发明均属于可以协商的发明或者自由发明。　

２、在现行专利法的框架内，探讨如何落实奖酬，提高其报酬标准，激励机制多样化。如取消非国有单位不适用职务发明奖酬标准的规定。为了敦促企业兑现职务发明的奖酬，明确规定单位享有申请专利权利的同时，对职务发明人有支付奖酬的义务。提高职务发明报酬的水平。

　　进一步规定专利技术转化为生产力后，有关职务发明的权利，可以作为生产要素，参与不同收入的分配，职务发明可折价投资和入股。允许职务发明人与单位共有职务发明，允许职务发明人享受更多的财产性收入。增加非物质激励措施，建立多元的奖酬激励机制。

３、借鉴外国经验如日本，规定职务发明最初的财产权利归职务发明人，雇主在一定条件下享有实施权及其申请专利的权利，雇主应当支付对价。借鉴发达国家经验如美国，将职务发明的原始权利归属于职务发明人，然后雇主有权取得知识产权。借鉴德国的经验，对于职务发明以及职务发明专利，单位享有不可撤销、不可转让的免费实施权。但单位应在法定时间内做出权利处置决定。还有的人甚至认为国家对职务发明不应干预，完全交由企业与雇员之间的合同来确定。

以上可见，我国职务发明制度的取得的成绩是有目共睹的，但是也存在重发明性质，轻发明的实施；重报酬支付标准，轻报酬支付程序的严重缺陷。在实践中是职务发明，就不能当作非职务发明处理权利义务，反之亦然，这种黑白分明的法律界限，是企业内任何发明一旦诞生，首先要面临的问题。而一旦定性为职务发明，单位就拥有了完全的所有权，可以实施，可以不实施，或在发明人离开后实施；实施以后可以给与一定报酬，也可以借助强势地位，分文不予。因而就产生了上述各种合理建议：进一步细化职务发明的内部结构，压缩“天然属于职务发明”的部分，扩大非职务发明部分；使职务发明激励机制多样化；甚至建议将职务发明最初的财产权利，归职务发明人，雇主支付对价后取得专利权等。

这些见解和有关建议，从不同方面分别揭示了我国职务发明制度亟待改进的缺陷，引起人们广泛思考，也昭示着职务发明制度改革的方向。

第二节　本课题的研究前提

一、我国职务发明制度的基本特征不会改变

本课题的研究，沿着这样前提展开：即我国职务发明的法律传统，包括具体的法律规定，不可能大幅度改变。在这样前提条件下，得出本课题的研究方向和结论。

我国专利法2008年的专利法修改，虽然有关讨论热烈，但是职务发明有关规定未做改动，还是沿用2002年的规定。2002年专利法有关职务发明制度的主要进展，是在“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造”上，弱化了发明的“天然”职务属性，强化了单位与发明人的约定、合同，发展了对这类发明，发明人与单位的谈判机制。

从上述规定可以总结出我国职务发明立法的特点：　　

１、         职务发明的专利权“天然属于企业”

世界范围，职务发明专利权的“原始归属”有两大类。所谓原始归属，指法律规定的职务发明专利权的最初归属。我国专利法规定职务发明创造：“申请专利的权利属于该单位，申请被批准后，该单位为专利权人”。这表明职务发明的专利权“天然属于企业”。

至于为什么天然属于企业，实践当中似乎认为企业作为法律上的“人”，可以进行发明创造，其发明创造的功能，通过职务发明人的来完成。

世界上职务发明的专利权“天然属于企业”的国家，例如法国等。

世界上职务发明的专利权“天然属于发明人”的国家，例如有美国、德国、日本等。与上述“原始归属”不同，还存在着“实际归属”即“实际运行中职务发明专利权的归属”。

与上述“原始归属”不同，“实际归属”是在最初归属之后，由法律规定或企业广泛采用的格式合同来规定：职务发明有条件或无条件地转移给雇主所有。过去主要表现在职务发明的专利权“天然属于发明人”的国家。

值得注意的是，近年来越来越多的“天然属于企业”的国家，也用法律强制改变了职务发明“一贯属于企业”的现状，允许职工和企业进行谈判，允许企业放弃专利权。

２、         职务发明分为三大类别

我国专利法将职务发明分为本职工作的发明、单位交办任务的发明、利用单位物质条件的发明，这种格局经过历次专利法的修改，基本没有变。

３、         职务发明人的奖酬，有法定标准

《专利法实施细则》第六章详细规定我国企事业单位职务发明报酬标准，这是我国职务发明立法的巨大成就，在本课题以下研究的主要相关国家中，我国有关职务发明奖酬支付标准的立法规定，以详细、先进性而名列前茅。但是如前所述如此详细、先进性的规定，由于缺少程序法支持，缺少知识产权行政机关的介入和支持，使得执行实际执行效果并不突出。

二、本课题的研究方向和结论

    从以上介绍可见，职务发明财产权“天然属于企业”、 职务发明分为三大类、职务发明奖酬法定，是我国的立法现状。所有职务发明制度改进必须根据立法现状前提，任何改进均无法跃出这一框架。

在这样前提下本课题的建议是，在现行职务发明制度框架下，不改变法律规定，即不改变职务发明与非职务发明的划分、内部结构，不改变奖酬的内容和结构，而引进两种机制，达到两大类效果：

　　１、第一种是以地方立法形式尽快实现职务发明奖酬或其他激励的登记；以下有关国家的职务发明制度改革，说明主要国家、政府对职务发明，并非放任市场自流“无为而治”，而是从战略高度认识，积极采取措施，设立法律上的激励机制，从而有大作为。我国更具特殊情况，因而目前阶段知识产权管理机关的工作，应当有所作为，具体方法就是最低限度地介入：要求企业职务发明、奖酬和其他激励进行最简单的登记。

２、第二种是推广这样做法，即单位对不予采用的职务发明，根据合同自治原则，可以允许职工自己实施。这样做有坚实的马克思主义理论基础，即邓小平关于科学技术知识生产力要素，科学技术是通过在实践中应用而转化为生产力的理论；这样做有迫切现实基础，即发明创造、专利的所有权是法律层面问题，而是否实施，则是生产力方面的问题。法律作为上层建筑是为发展生产力服务的，因此所有权的区分，不应成为阻碍发明创造实施的障碍。非职务发明无力实施的，单位可以有偿实施；职务发明单位不采纳的，职工可以自己实施。

二个方案对专利法职务发明报酬的实体规定，均设立了执行程序。对职务发明报酬和其他激励，规定了权利人、义务人、程序、责任。其中大量吸收了国、内外成功经验，如有关发达国家职务发明制度的优点，如对职务发明要求企业设立申报、报酬确认等程序（如德国的《服务发明法》），我国劳动用工备案制度也给了本课题以巨大启发。

上述建议是我们对比研究了国内、外职务发明制度差异的结果。通过研究主要国家职务发明制度基本特点和改革成果，发现了一些很不相同的指导思想、运行机制。

以下针对我国职务发明制度的设计思想、运行机制方面的缺陷，比较国外的相关情况。

最后提出立法建议的二个详细文本，并对二个文本内容，逐条进行说明。（未完待续）