司法对商标近似判断的新走向

                                              蒋志培

对侵犯商标权行为的判断，有两个因素最为重要：一是对相同、类似商品或者服务的判断；一是对构成侵犯商标权意义上的商标相同、近似的判断。司法审判对侵权者民事或者刑事责任的追究，都离不开这两者的判断与认定。本文主要涉及对商标相同与近似的判断。

最高法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释对商标近似作了这样的规定：商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。同时，司法解释还规定了相同、近似的判断的标准和方法，即以相关公众的一般注意力为标准；既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

在司法实践中，对商标相同近似的判断出现复杂的情况。在涉及刑事责任的商标相同的认定中，改变商标的字体、字母大小写、排列等，与注册商标相差细微；改变商标文字、字母等空格、间距等，没改变商标显著性；对未指定颜色的注册商标，增加、改变颜色的；对指定颜色的注册商标，仅颜色深浅不同等等，是经常遇到的情形，综合全案这些区别不一定就被认定为“不相同”。

又如在近似商标判断与认定方面，最高法院2009年4月提审改判的涉及山东和云南两地企业的“红河红”是否侵犯“红河”商标的再审案件影响颇大。最高法院再审认为，判断是否构成侵犯商标专用权意义上的商标近似，不仅要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，还要考虑其近似是否达到足以造成市场混淆的程度。这就要根据案件具体情况，综合考虑相关商标的实际使用情况、显著性、是否有不正当意图等因素，进行近似性判断。最高法院在此案中考虑了一下因素：一是红河文字商标的显著性，因是县级以上区划名称和知名度高的河流，也未实际使用获得较强显著性，因而总体显著性不高，消费者也不会将红河红啤酒与红河商标权利人相联系。二是红河红商标经过当事人较大规模持续使用，具有了一定市场知名度，已与红河商标产生整体性区别。以一般消费者的注意力标准判断，容易识别红河红啤酒来源，不足以产生混淆或者误认。三是红河红的使用者主观上不具有混淆的不正当意图。最高法院认定红河与红河红不构成近似商标。

最高法院此案的判决细化了判断商标近似是需要考虑的因素，除了要考虑比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性外，还应当关注是否足以造成市场混淆，进而应当考虑相关商标的实际使用情况、显著性、是否有不正当意图等因素进行综合判断。此案一审、二审均判决红河红使用者赔偿红河商标权人1000万元，最高法院最后改判驳回红河商标权利人全部诉讼请求。这个改判幅度不可说不大，从侵权案件来看，侵权的定性是最为关键的因素。商标侵权司法判断的这个动向，值得关注。