推荐者的评语：

最高法院明确表示不再适用所谓多余指定原则，这个精神也应适用到所谓“间接侵权” ，所谓“间接侵权”倒是多余指定的另一种形式。根据我国的国情，目前不宜这样规定。

贵网站介绍的约克案中，法院有些变通，目标还是“全面覆盖”，这一点是可喜的，说明法院还是有些智慧的，但不能由此导入所谓“间接侵权”，美国在这方面也开始收紧，故推荐下面的文章，该文登在《专利法研究2007》上。

patliu

我国不应该有专利间接侵权理论的存在空间

于立彪（国家知识产权局审查协作中心）

一、法律层面

的确，在立法层面上，专利法律法规没有任何关于“专利间接侵权”的规定，而且，2000年第二次修订专利法时，国家知识产权局向国务院提交的修改草案建议稿中，写入了禁止间接侵权的条款，后考虑到TRIPS协议没有规定专利间接侵权，我国不宜提供超过TRIPS协议标准的保护力度，因此在报全国人大常委会的《专利法》修改草案中删除了该建议条款。更进一步地，在2006年第三次修订专利法的上报稿中，同样没有写入禁止间接侵权的条款。国家知识产权局对此的解释是：

“在专利法中增加制止专利间接侵权行为的规定，实质上是将对专利权的保护扩大到与专利技术相关，但其本身并未获得专利权的保护的产品。因此，专利间接侵权问题已经落入专利权人利益和公众利益之间十分敏感的灰色区域，有关规则的制定和适用略有不当，就会损害公众自由使用现有技术的权利。况且，有关间接侵权的行为可以依据《民法通则》有关共同侵权的规定获得相应救济，故目前在专利法中规定专利间接侵权的时机尚不成熟。”

二、司法层面

对于上述的立法动态，法官们也是心知肚明，有法官称，“这是一个憾事”。

尽管从立法角度上，没有专利间接侵权的存在空间，但司法实践中，法院系统对此并未因为“法律的滞后而畏缩不前”，他们不断地挑战专利法原理的底线。典型的就是：北京高院《专利侵权判定若干问题的意见》（试行）第73－80条和最高院《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》（会议讨论稿 2003.10.27－29）第33条的规定。

具体的判例也层出不穷，早期的如：山西省高级人民法院关于“磁镜式直流电弧炉”的（1993）晋经终字第152号民事判决书；近期的如（2003）沪一中民五（知）初第字212号。

三、学理层面

在对专利间接侵权行为的认识上，学者们存在某些分歧。有人认为专利间接侵权成立的前提是必须有直接侵权行为发生，即“共同侵权说”；还有人认为“间接侵权的成立不一定以有直接侵权行为发生为前提”，即“独立说”。上述提到的相隔十年的两个判例，基本上是采“独立说”。

四、美国的专利间接侵权理论与实务对我们的启发与借鉴

无须讳言，美国是世界上专利制度最为完善的国家之一，美国在专利间接侵权理论与实务方面，有着丰富的案例。特别是美国的专利法第271条中，明确地对几种间接侵权行为作出了法律规制。这些都为我们研究专利间接侵权理论提供了宝贵的资料。但是，美国是判例法国家，美国的法院系统有着完善的审判制度，美国的法官有着很高的审判技巧，美国的专利诉讼有专门的上诉法院管辖。这些制度、程序保障与我国国情完全不同，特别是，美国作为发达国家，其专利保护水平与其经济发展水平是相适应的。因此，我们还没有条件照搬美国的做法。

尽管美国有专利间接侵权制度，但美国最高法院多次宣称要维护公众利益与专利权人利益之间的平衡，专利保护的力度是受到政策考量这个砝码进行调节的。在这个政策考量砝码的调节下，美国能够基本上做到公众利益与专利权人利益之间的平衡，这从美国的专利权人的胜诉率越来越低也能窥见一斑。只得关注的是，2007年4月30日，美国最高法院就microsoft  v. AT&T 一案对美国专利法第271条f款的适用做出了另类解读，完全接受了microsoft的辩解意见，就是这种政策考量（policy considerations）的结果。这在我国是不可想象。

当前，我国法院还或多或少地存在着“以保护专利权人为己任”的偏袒专利权人的思想。在这种思想指导下，整体等同、多余指定、变劣发明、间接侵权等判定原则都是围绕着保护专利权人而设计的。他们还不能做到从维护公众利益与专利权人利益之间的平衡的视角出发，他们在办案过程中，多少是带着“有罪推定”的放大镜，去衡量被控侵权的行为。甚至在没有法律依据的情况下，创造性地实践“法官造法”，涌现越来越多的所谓专利间接侵权案例也就不足为奇了。

五、本文的观点---我国不应该有专利间接侵权理论的存在空间

（一）关于“共同侵权说”的分析

“共同侵权说”的法律依据是：《民法通则》第130条的规定与最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》（1992年）第148条的规定。根据该规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担民事责任。这就是说，在我国，专利间接侵权行为可以理解为是一种教唆、帮助他人实施专利侵权行为并因而应当承担民事责任的行为。据此，在我国，专利间接侵权在性质上应作为共同侵权处理。

既然专利间接侵权行为在性质上应作为共同侵权处理，那么，现有的专利直接侵权理论就可以完全解决好这一类问题，有什么必要“另起炉灶”地冠以“专利间接侵权”？从这个意义上说，“共同侵权说”就是“直接侵权说”，也没有专利间接侵权理论的存在空间。

至于共同侵权行为中的各个行为人的行为分工，应该是这些行为主体之间的内部分工，对外，完全可以看成是一个整体的实施行为。当这个整体的实施行为违反了专利法的有关规定后，专利权人直接追究其中的直接行为人或者连通其他的共同行为人即可。直接行为人与间接行为人之间的关系，属于另一种法律关系，他们自己可以自行解决。当然，如果需要在专利侵权诉讼中一并处理，其基础仍然是直接侵权行为引发的诉讼，而不必关心是否有间接行为人的行为存在。

（二） 关于“独立说”的分析

“独立说”观点比较执着，是说即使没有直接侵权行为存在，也照样追究间接行为人的法律责任。

（2003）沪一中民五（知）初第字212号的主审法官写道：“如果只有加害人实施制造、销售专利等直接侵害专利的行为才构成专利侵权，专利权人就难以得到完全和真正的法律保护。有些人为故意避开专利技术方案中的某些现有产品的技术特征，而专门生产、销售与该现有产品相匹配的专利产品的主要组件。消费者在获得相关组件后，只要在市场上再购买有关现有产品即可组装成专利产品。本院认为，这种生产专利组件的行为构成专利间接侵权。”

对此观点，本文认为：“独立说”违反了专利侵权判定的基本原理，请看下面进行细致的分析。

1、“独立说”违反了“全部技术特征限定原则”

“独立说”实际上是承认被告的产品缺少权利要求中的某些特征，根据专利侵权判定的基本原理，应不构成专利侵权；最高法院在2005年宣称：写入权利要求的所有特征都应受到尊重。因此，不能随便忽略技术特征。

   2、“独立说”的本质是“整体等同”

   我国专利法第56条规定了权利要求的内容作为专利的保护范围。等同原则的适用，是特征之间的等同，不是整体技术方案的等同，在缺少特征的情况下，根本就无法比对特征之间的等同，故只能进行“整体等同”的判断，因此，其明显地违反专利侵权判定的基本原理。

   3、“独立说”的本质是“多余指定原则”的翻版

  “多余指定原则”的做法是两分法，将一个权利要求，肢解成两部分：必要技术特征与非必要技术特征，然后略去非必要技术特征，相当于将原权利要求进行改写，而改写的过程取决于法官的自由裁量。“独立说”干脆省略了这个两分的过程，将被告的所谓“专门生产、销售与该现有产品相匹配的专利产品的主要组件”比作权利要求的客体对象，本质上是“多余指定原则”的翻版。

4、“独立说”是变相的“中心限定主义”

在《审查指南》中，讲述专利单一性时，有一个著名的例子：

----一种灯丝，……。

-----一种灯泡，采用权利要求1的灯丝；……。

----一种探照灯，采用权利要求2的灯泡；……。

如果，某个专利权利要求书中，只写了关于一种探照灯的权利要求，而没有写出灯丝和灯泡的权利要求，只能说明其不要求保护灯丝和灯泡。或者说，他由于疏忽，或者撰写技巧不够，没有提出要求保护灯丝和灯泡。

如果在诉讼程序中，这样的写法仍能够得到保护，说明了什么问题？只能说明这是一种“中心限定主义”思想在作祟。即根据说明书的内容，尽量理解发明人的构思，将保护范围扩大到说明书能够达到的范围。这明显地与专利法第56条的规定不符，也与我国一贯宣称的奉行“折衷主义”思想背道而驰。

5、“独立说”扼杀了公众“回避设计”的权利

专利法原理告诉我们，权利要求的作用有二：一是对公众的通知作用，二是确定专利的保护范围；而按照“独立说”观点，权利要求的保护范围是可以调节的，公众无从判断自己的行为是否落入专利保护范围之内，也剥夺了公众“回避设计”的权利。

六、结语

既然我国立法层面没有专利间接侵权的制度设计，我们就必须认真思考我国是否应该有专利间接侵权理论的存在空间。本文的观点认为，“独立说”完全违反了专利法的基本原理，破坏了专利法理论体系的结构，实质上是整体等同、多余指定等观点的翻版。而我国有没有美国的法律传统，又没有法律的明确规定，照搬美国的理论，有百害而无一利。因此，必须从理论上认清“独立说”的危害性，即使是专利权人由于撰写的原因，没有将保护的客体写入权利要求，作为一个理性的民事主体，后果应自负，或许从个案的角度对当事人不公平，但从整个制度设计的角度，是公平的。没有必要以牺牲制度公平为代价，来维护个案的公平。

同时，本文认为，“共同侵权说”并不与“直接侵权”的专利法一般原理相违背，就没有必要冠以“专利间接侵权”的帽子，完全可以回归到正常的专利法侵权判定逻辑上。因此，本文原则上赞同国家知识产权局的“有关间接侵权的行为可以依据《民法通则》有关共同侵权的规定获得相应救济”的观点。

综上所述，在我国目前的法律框架下，对于侵权与否的问题，应对“知识产权权利法定主义”的基本原理作全面的理解，在没有法律的明确规定下，就没有“间接侵权”的概念，也不应该有专利间接侵权理论的存在空间。