汉坤律师事务所 王景亮

2010年6月4日

摘  要

       商标的显著性不仅直接关系到商标能否注册，而且对商标注册后受到的保护也有着不容忽视的影响。最近受到关注的G2000商标纠纷案的案件走向可能也会受到这一因素的影响。

前  言

商标显著性是商标能否注册的要件。《商标法》第九条规定，“申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”第十一条进一步规定，缺乏显著特征的标志，不得作为商标注册，除非该标志经过使用取得了显著特征。另外第十二条规定的不能注册的三维标志[1]，也是因为缺乏显著性。这样规定道理显而易见，没有或者缺乏显著性的标志，自然无法达到商标所应有的区别来源作用，不便于识别，因而被排除在商标法保护范围之外。本文旨在就商标的显著性对商标保护产生的影响，结合一定案例进行分析。

一、商标的显著性：

商标的显著性分为两个层面：一个是商标本身的显著性（即英美法所称的“inherent distinctiveness”）；另外一个是商标经过使用获得的显著性[2]。无论标志自身具有的显著性还是通过使用获得了显著性，都可以作为商标注册。

根据自身的显著性，商标标志可分为自创性标志、任意性标志、暗示性标志和描述性标识。自创性标志（“fanciful mark”或“coined mark”），包括自己创造的词汇（现实生活中和字典中没有的词汇，如SONY和KODAK）或自行设计的具有新颖新的图形等可视性标识。自创性标志的显著性是最高的，其数量也很少。由于它的显著性高，便于识别，所以可以得到较强的保护。

其次是任意性标志（“arbitrary mark”），即商标为已存在的词汇，有一定含义，但跟商标所使用的商品或服务没有特别联系，如“苹果”电脑，“长城”计算机，“Subway”餐厅等等。任意性标志的显著性虽然不如自造词高，但因为标识本身跟商品无关，显著性也比较高，在相同类似商品中不会造成混淆。

再次为暗示性标志（“suggestive mark”），它们在某种程度上暗示商品或服务的特色，但不是直接的描述，如“飘柔”洗发水，“白猫”洗衣粉。暗示性标志的显著性较任意性标志略低，但也可以起到识别作用。

最后是描述性标志（“descriptive mark”），它们对所标识商品的特色的描述相对直接，如“立白”洗衣粉，“味多美”糕饼店，“雪亮”眼镜，“六必治”牙膏，等等。按照2001年以前的商标法，这类商标在中国是无法取得注册的[3]。后来《商标法》修订后，对这类商标中获得显著特征的网开一面，也可以注册。

有些词汇虽然不是描述性的标志，但因为比较简单，也会缺乏显著性，如纯数字和非常简单的英文字母，比如555香烟，999感冒灵，QQ车、A4汽车等。这种商标一般都要经过使用，获得一定显著性才可以注册[4]。特别是数字商标，由于容易与商品或服务的型号混淆，数字商标的注册长期受到限制。在《商标法》在2001年修订之前，纯数字的商标一般都难以注册，如果商标里含有数字，商标局还常常要求对数字部分放弃专用权。

二、商标显著性对商标注册的影响：

商标显著性的强弱直接决定了商标的可注册性。对自创性标志、任意性标志和暗示性标志，除非与在先申请的商标冲突，商标注册被驳回的概率较小。而对于描述性标志，一般被驳回的可能性就比较大。但在现实生活中，创造一个好的独创性商标并非易事，而暗示性和描述性标志在市场宣传推广中更易获得消费者的注意，所以任意性标志、暗示性标志，甚至描述性标志成为大多数商家的选择。如在中国，任意性标志中像“长城”、“熊猫”等国人喜闻乐见的名称受到众多商家的青睐。在国外，像“BestBuy”、“Stop&Shop”等描述性商标也比比皆是。

除了上述标志，纯粹描述性的词汇和商品的通用名称，因为无法识别商品的来源，已被各国排斥在可注册的范围之外。最近沸沸扬扬的“解百纳”商标争议案就是围绕该商标是否为商品通用名称而展开的争议。需要注意的是，如果商标权人不加以宣传保护，自创的显著性极高的商标因为被大众广泛使用，慢慢成为所代表商品的通用名称，也将跟纯粹描述性的词汇一样，面临被开除商标保护资格的命运。“尼龙”、“阿斯匹林”就是这方面很好的例子。

总之，商标的显著性越强（尤其是自身的显著性），越容易获得注册。反之，显著性弱的商标不容易获得注册，很容易被驳回；即便是注册成功，被他人撤销的几率也比较大。所以，在选择商标时，应尽量选择有一定创意，自身显著性强的商标，以便于获得注册。

三、商标显著性对商标保护的影响：

除了对商标注册造成的影响外，商标申请人还应当考虑商标显著性对商标保护可能造成的影响。虽然我国商标法并没有对显著性不同的注册商标的保护加以区分[5]，但在实践中，显著性对注册商标保护力度的影响确实是存在的。显著性强的商标无论在近似商标上还是在类似商品上的保护范围都要较显著性弱的商标大得多；而显著性弱的商标保护范围则很小，只是包含相同和极为近似的商标和基本相同的商品。总之，显著性越强，受到的保护越大。而驰名商标因为其极高的知名度，具有了超强的显著性，所以才有跨类保护之说。国内这方面的案例 2003年厦华和长虹的商标侵权纠纷案件也说明了这一点。

1、厦华诉长虹商标侵权案件：

2001年，厦华公司在计算机、电话机和电视机等商品申请注册了“CHDTV”商标。长虹公司在自己的电视机上使用了“弧线+HDTV”看上去有些近似的标识。2003年，厦华公司将长虹告上法庭，诉长虹商标侵权。

北京市第一中级人民法院在审理后认为，判断长虹电器公司电视机产品时使用的标识是否侵犯了厦华电子公司的注册商标专用权，在进行对比时应当以相关消费群体施以一般注意力，适当考虑“CHDTV”商标的显著性和知名度等因素，将CHDTV商标与诉争标识进行整体对比。“HDTV”是本行业中技术术语—“高清晰度电视”的英文缩写，已作为国家标准予以明确。……因此，HDTV作为直接表示商品特点的技术术语的英文缩写，厦华电子公司在行使“CHDTV”注册商标专用权时无权禁止他人正常使用。长虹电视机上使用的标识包含了“HDTV”字样，但该部分属于国标中明确的“高清晰度电视”的英文缩写，其前面的弧线图案并非艺术体的“C”，因此在整体上两个标识并不相似，不构成商标侵权。

由这个案件可以看出，由于厦华公司的注册商标“CHDTV”由大写字母“C”和“HDTV”构成，而“HDTV”是国家标准中“高清晰度电视”的英文缩写，所以该商标整体的显著性较差，受到的保护相对较弱。而长虹所用的“弧线+HDTV”虽在外形与厦华商标有相似之处，但在整体上可以与厦华商标区别，所以不构成侵权。假如厦华商标的商标是一个自创的显著性强的商标，那么案件的结果恐怕就完全不同了。

由此，笔者想到了近年来倍受瞩目的G2000商标侵权纠纷。这个案子也是涉及到一个显著性不强的注册商标保护范围的问题。

2、  G2000商标侵权纠纷

“G2000”品牌于1985年由香港纵横二千有限公司（下称纵横公司）在香港创立，其创意源自纵横公司当时的英文名称“Generation 2000 Limited”，该品牌定位于以连锁专卖店的形式为中高收入人士提供时尚潮流的上班服饰。目前，该品牌已拥有逾千间专卖店，并遍布于世界各地，成为一个享有较高知名度的国际性中档服装品牌。纵横公司自1996年开始进入中国内地市场，目前已在全国设立了数百家“G2000”专卖店或经销专柜，年销售额达数亿元人民币。

     1992年12月20日，纵横公司的“G2000”商标在中国内地核准注册，注册号为第623170号，核定使用商品为第25类的“服装、鞋、帽”等，但不包括围巾、领带、腰带、袜子等服饰商品。    

“2000”商标（为数字2000的手写体）由杭州市西湖区振虹科技咨询服务所（系以赵华为业主的个体工商户）于1995年12月1日申请，于1997年9月7日核准注册，注册号为第1094814号，核定使用商品为第25类的“袜、手套、围巾、面纱、披巾、领带、服装带、腰带”。2000年4月28日和2005年5月21日，经过两次转让，“2000”商标被核准转让给赵华个人。

     2000年12月，纵横公司曾以注册商标不当为由向国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）提出撤销赵华的“2000”注册商标。2005年，商评委认为纵横公司所提争议理由不成立，裁定维持“2000”注册商标。纵横公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。一中院认为，“G2000”商标与“2000”商标属于近似商标，且两商标所核定的商品均属于第25类，属于类似商品，并判决撤销商评委的裁定。但北京市高级人民法院认为“G2000”商标与“2000”商标虽属于近似商标，但两者所核定使用的商品不属于类似商品，撤销了一中院的一审判决，维持了商评委的裁定。至此，赵华的“2000”商标被确认注册有效。

     在其商标被最终确认有效后，2006年4月3日，赵华将纵横公司及其特许经营商上海和缘服装有限公司、广州千盈服装有限公司、浙江银泰百货有限公司起诉至杭州市中级人民法院（下称杭州中院），指控其侵犯“2000”注册商标专用权，要求停止侵权、赔礼道歉、消除影响，并赔偿经济损失人民币2000万元。

     杭州中院经审理认为，赵华系“2000”注册商标专用权人，其商标专用权应受法律保护。纵横公司等使用的“G2000”商标标识与赵华的“2000”注册商标，两者无论是字形、读音还是其各要素组合后的整体结构均构成了近似。纵横公司等在生产、销售的领带、袜子、腰带、围巾等商品及其包装上使用“G2000”商标的行为，属于未经商标注册人的许可，在同一种产品上使用与其注册商标近似的商标的情形，其行为侵犯了赵华的注册商标专用权，并判令纵横公司等被告赔偿经济损失人民币2000万元。纵横公司不服此判决，遂提出上诉。目前此案还在二审过程中。

毋庸置疑，“G2000”商标的主要部分跟赵华手写体的“2000”都为阿拉伯数字2000，在读音和视觉效果上都很相似。两者所使用的商品也是相同或类似商品。但纵横公司使用自己设计的“G2000”商标的行为是否就构成侵权呢？笔者认为，这个结论未必正确。而杭州中院的判决分析过于简单，流于机械地适用法律。最主要的问题，就是赵华注册的“2000”商标仅为纯粹的阿拉伯数字，显著性不是很强，其获得商标注册的过程中也因为较弱的显著性颇费周折（后来是因其字体为手写体，并经过使用获得了一定显著性才得以通过）。以这样弱显著性的商标去禁止其它所有带该数字的商标在同类商品中使用，是存在一定问题的。

其次，虽然纵横公司的“G2000”商标跟“2000”商标在某种程度上近似，但并不一定会导致消费者的混淆。虽然纵横公司在企图撤销“2000”商标注册权时，有可能以两商标近似，易造成消费者混淆为由，但两者究竟是否相似到足以误导消费者的地步是一个需要法院认定的法律事实，不能仅凭一方先前的表述就认定。虽然《商标法》第52条并未将混淆作为侵犯商标权的必要条件，但最高人民法院在解释“商标近似”[6]和“商品与服务类似”[7]时都特别强调了“混淆”在认定商标侵权中的重要性。实际上，如果两个商标仅存在一定的相似性，但不存在混淆的情况下（即相关公众以一般注意力不会对产品来源发生误认），认定商标使用构成侵权是荒谬的，也是不符合商标法的立法目的的。如果没有证据证明消费者的误认，不应当认定“G2000”商标构成对“2000”商标的侵犯。

笔者认为，对于“2000”这样显著性较弱的商标，即使给予注册，保护范围也不应当过宽，应仅限于对其手写体“2000”商标复制或视觉基本相同的商标。“G2000”商标除了前面的大写字母‘G’以外，也跟自己原来的英文名字有联系，并有一定含义，不应认定为跟“2000”商标构成商标侵权意义上的近似。

四、小结：

商标的显著性不仅关系到商标能否取得注册，对商标权可保护的范围也有着不容忽视的影响。简而言之，显著性越强的保护，应受到更强的保护。商标所有人在选择商标时，为了获得注册和受到更强的保护，要尽量选择显著性较强的商标。而在司法实践中，不论原告商标的显著性，不考虑实际中造成混淆的可能，机械地适用《商标法》第52条第一款得规定判定商标侵权，以“一刀切”的方式对显著性差别很大的商标采取同样的保护是不可取的。

（作者：王景亮）