商标的显著性以及经使用获得显著性的理解

             ——简评奥迪诉商评委“A4”商标注册被拒案

作者：吴鹏彬律师  上海大邦律师事务所  

一，            案情简介

据报道^[[i]]：奥迪公司申请注册“A4”商标遭到拒绝，将国家商评委诉至一中院。记者昨天(3月27日)获悉，一中院已受理此案。

诉讼材料显示，2007年1月，奥迪股份有限公司向国家商标局申请注册A4”商标，国家商标局认为“A4”为常用型号表现形式，缺乏显著性，驳回申请。奥迪公司向国家商评委提出复审，国家商评委认为，申请商标由字母“A”及阿拉伯数字“4”组成，表现形式简单，难以起到区分商品来源的作用，没有显著性，驳回复审申请。

随后，奥迪公司向一中院起诉国家商评委。奥迪公司称，相同类似商标在2009年之前被大量核准注册，商评委不能证明“A4”缺乏显著性。而且，奥迪公司作为世界豪华品牌汽车制造商，为中国公众所知晓。“A4”是奥迪系列车型名称之一，代表该公司生产的中级轿车，在报纸、杂志、网络上对其进行了大量的广告宣传，经过长期使用已经取得区分商品来源的显著性。

登陆国家商标局官方网站（http://sbj.saic.gov.cn/ ）查询显示：奥迪股份公司在2007年1月30日申请在1202、1208汽车等类别上注册“A4”商标，该申请目前的状态是“驳回复审”。

二，            法规介绍

奥迪公司注册“A4”商标，国家商标局不予核准，其理由是“A4”缺乏显著性。为什么缺乏显著性就不能做商标呢？因为商标是区别商品来源的标识，缺乏显著性即不足以起到区别来源之作用。故此，我国《商标法》第九条规定，“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别……”，第十一条规定，“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。……”商标局不核准奥迪注册“A4”，正是基于上述规定，其认为：“A4”为常用型号表现形式，缺乏显著性，……申请商标由字母“A”及阿拉伯数字“4”组成，表现形式简单，难以起到区分商品来源的作用，没有显著性。

不过，奥迪公司不能接受上述说法。首先，凭什么说“A4”缺乏显著性呢？奥迪认为，“A4”具有显著性，“A4”并不是车辆型号的通用表示方式，其他公司的汽车并没有这样表示型号，比如从来就没有“桑塔纳A4”之类的；其次，奥迪认为，即使缺乏显著性，经过这么长时间的使用，“A4”也已经实际取得了显著性，公众看到“A4”已经会将其与奥迪公司联系在一起了。这就是《商标法》第十一条第二款，“……前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”不具有显著性的标识经过使用后可以获得显著性，比如蒙牛公司的“酸酸乳”，法院就认为它经过使用后获得了显著性，奥迪公司也同理认为A4也已经取得了显著性，应该给予注册。

三，            我的看法

上述两方似乎都有一定的道理，那么，到底是否应该核准奥迪公司“A4”在汽车类上

的商标注册？我认为，它有下面两个问题需要明确：

（1）什么是商标的显著性？

商标要求具有显著性，也就是说标识必须具有区分功能，相关公众依据该标识足以区分不同商品的来源。商标法列举了若干种不具有显著性的情形，比如产品本身的原料，包子的商标不能为“面粉”，比如产品本身的性能，刀具的商标不能叫“切菜”等等。还有一种情况，那就是标识本身不能太过简单，比如“。”，消费者看到这个句号恐怕不大会认为它是一个产品的标识并将其与商家联系起来。那么，奥迪公司申请的“A4”具有显著性吗？商评委认为，“申请商标由字母“A”及阿拉伯数字“4”组成，表现形式简单，难以起到区分商品来源的作用，没有显著性”。我认为，这个说理可能过于简单、武断。TRIPS协议^[[ii]]专门强调，“任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记组合，均应能够构成商标。这类标记，尤其是文字(包括人名)字母、数字、图形要素、色彩的组合，以及上述内容的任何组合，均应能够作为商标获得注册。……”“A4”由一个字母与一个数字组成确实简单，而且奥迪申请的“A4”还没有任何的美术设计，但是，不能因此就说它没有显著性。“XO”、“LG”都只有两个字母，“555”、“999”也不过三个数字，他们都是商标。[转载请注明来源于：www.ipinchina.net ]

那么，奥迪申请注册的“A4”到底具有显著性没有呢？我认为，这就要讲到显著性的判断方法。判断是否具有显著性，必须要结合商标所使用的产品甚至具体的使用地区的文化、习惯等等，脱离这些来讲显著性是不对的。“A4”有没有显著性？把它作为饭店甚至服装的商标，我认为，毫无疑问是具有显著性的，所以说，如果以“A4”过于简单而不予注册，那显然是牵强的。但是，奥迪是将“A4”注册在汽车类上。目前来看，汽车厂家标识其车型的方式，大都以数字或字母加数字，比如“桑塔纳2000”、“桑塔纳3000”，“宝马X5”、“宝马X6”，“奔驰300”、“马自达3”等等，奥迪则是“A4”、“A6”。这些代号，我认为，它首先当然是有别于“T1.6”、“T2.0”这类标识的，“T1.6”等是国家标准，大家都必需要用，他们毫无疑问不具有商标的显著性且不能为一家所注册。奥迪可能也就基于这一点认为，A4只有奥迪用，其它厂家并没有用，所以它不是通用型号标识。对此，我认为，尽管其他厂家并没有用A4，但是，目前市场上出现的表示方式可以看出，使用数字或字母加数字是汽车表示型号的常用方法，将产品区分开来的是“桑塔纳”、“宝马”等文字或图形标识，而不是“2000”、“3000”、“300”等，“2000”、“3000”是区分桑塔纳自己不同型号产品的标识，而不是区分桑塔纳与其它厂家之间的产品的标识。所以，我认为鉴于在汽车类产品大家都习惯用数字或字母加数字的方式来标识型号，所以“A4”作为一个字母与数字组合，结合到汽车上面，可以认为它是不具有显著性的。这里还有一个 关键问题，那就是公共利益的平衡的问题，如果奥迪可以注册“A4”，那么桑塔纳就可以注册“2000”、“3000”，马自达就可以注册“3”，其他厂家就不能再用这些序号来表示车型了，这恐怕不大合理。判断显著性，必须考虑公共利益，这也是一个基本原则。

（2）什么叫经过使用取得显著性？

没有显著性的标识，经过使用后会取得显著性，比如，青岛啤酒、两面针牙膏等等；具有显著性的标识也会因为不注意保护而丧失显著性，比如阿司匹林，显著性是一个动态的概念。奥迪认为，“A4”即使不具有显著性也因为后来的使用而具有了显著性，这是它认为应该给予注册的退一步的一个理由。我认为，奥迪的这个说法可能难以成立。因为，“经过使用取得显著性”，这里的“使用”应当是指的商标意义上的使用，这是一个关键。奥迪公司对“A4”的使用并不是商标意义上的使用，它实际是将“A4”作为一个产品型号而不是商标标识，它在标注“A4”的同时还使用文字及几个圈圈的商标，消费者都是说“奥迪A4”而不会单独的说“A4”牌汽车，这其中起区分功能的还是“奥迪”而不是“A4”。我们假设一下，如果奔驰汽车上也使用了奥迪的几个圈圈，消费者肯定会认为奥迪被奔驰收购了等等，会发生混淆；而如果奔驰生产一款车也叫“奔驰A4”，消费者或许会认为奔驰选用型号代号时缺乏创意，但是绝对不会据此就认为奔驰与奥迪合并了等等。这也就是说，奥迪公司认为“A4”已经具有了显著性，具有了区分它与其他产品来源的功能，这个说法恐怕也是难以成立的。

以上是对奥迪“A4”案的一些看法，这个个案怎么判决，当然有待法院作出决断。但是，无论怎样，与之有关的商标的显著性怎么样认定，怎样的情况下可以认定使用取得商标的显著性，这两个问题，必然法院无法回避的。