最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：“对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。”

专利审查指南第二部分第二章第3.2.1节的规定，“对于权利要求中所包含的功能性限定的技术特征，应当理解为覆盖了所有能够实现所述功能的实施方式。” 似乎最高院的司法解释与知识产权局的审查指南对功能性限定技术特征的解释存在很大的差异，有人认为，司法解释对权利要求中的功能性限定技术特征进行了二次确权，并缩小了权利要求的保护范围。那么，是不是这样的呢？

一般说来，一项产品权利要求应由反映该产品结构或组成的技术特征组成，一项方法权利要求应由实施该方法的具体步骤或操作方式的技术特征组成；如果在一项权利要求中不是采用结构特征或操作步骤特征来定义发明，而是采用零部件或步骤在发明中所起的作用、功能或者所产生的效果来定义，则将该特征称为功能性特征。[1] 也称功能性限定技术特征。

审查指南要求尽量避免使用功能性限定技术特征，这是因为功能性限定技术特征特征与上位概念概括技术特征、整类产品或机械概括技术特征等不同，后者的概念外延相对而言是封闭式的，有相对的稳定性，而功能性限定技术特征的概念外延是可以扩展的，实现某一功能的实施方式并不是一成不变的，随着时间的推移以及技术的发展，在审查阶段所属技术领域的技术人员尚不知晓甚至发明人都不知道的新的实施方式随时都可能出现，而这些后来新出现的某功能或效果的实施方式显然不应包括到专利保护范围内。并且，在审查权利要求是否超出说明书公开的范围时，对于外延开放的功能性限定技术特征将是无法进行审查的，只有将功能性限定技术特征作外延封闭式的覆盖了实现该功能的所有实施方式的理解，才能够对其是否超出说明书公开的范围进行审查。也只有这样，才能使得功能性限定技术特征包含的所有实施方式与说明书中公开的实施方式的范围尽可能相一致。这一点从通读审查指南第二部分第二章第3.2.1节（权利要求书应当满足的要求-以说明书为依据）的内容可以得出结论。审查指南这样规定其目的是要求审查员从严控制申请人在权利要求中使用功能性限定技术特征，而不是规定了什么在确定权利要求的内容时的功能性限定技术特征的解释方式。再者而言，根据功能性限定技术特征概念外延的开放性，将新的实施方式随时都可能增加的功能性限定技术特征解释为覆盖了实现该功能的所有实施方式，是不符合专利制度的合理性基础。根本不可能在确定保护范围时，对功能性限定技术特征作覆盖了实现该功能的所有实施方式的理解。

专利审查程序是从说明书充分公开的技术方案中，得到能够确定具有可专利性技术方案的范围的权利要求的过程，形成权利要求是专利审查程序的结果。而专利侵权诉讼的确定专利保护范围的过程则是从权利要求来确定专利技术方案的范围，权利要求是这一过程的起点。在审查程序中，对尚未最终形成的权利要求不存在解释的问题，而只存在如何要求的问题，这点对作为权利要求组成的功能性限定技术特征也是一样的。只有在专利侵权诉讼中的从权利要求出发来确定保护范围时，才存在如何对权利要求及功能性限定技术特征进行解释的问题。

因此，将审查指南对在权利要求中使用功能性限定技术特征时作出的审查要求理解为是对功能性限定技术特征的解释方法，是一个很大的误读。这样，也就不存在司法解释与审查指南对功能性限定技术特征的解释方法发生冲突情况。

但是，在司法审判实践中，对功能性限定技术特征的解释确实存在两种不同的解释方法的。如在曾展翅诉珍誉公司侵犯专利权案中，涉及权利要求中“单向渗透层”的解释，对此一审法院认为：“实施例不能理解为是对必要技术特征的限定。因此，对单向渗透层的保护范围应确定为能够实现水分单向渗透的层面。”[2]   而本案二审法院则认为“在侵权判断中应当对功能性限定特征解释为仅仅涵盖了说明书中记载的具体实现方式及其等同方式。”[3] 

笔者认为，一审法院片面地理解了“专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”忽略了功能性限定技术特征具有外延范围相对不确定的特殊性，如果不结合说明书中记载的具体实现方式及其等同方式，其内容将是不清楚，并且会超出说明书公开的范围的。正是由于功能性限定技术特征的这种特殊性，司法解释专门单列一条规定不同于一般权利要求解释原则的解释方法,从而使得专利权的保护范围的确定更符合专利制度的合理性基础。

作者：杭清涛，知识产权律师，江苏明弘律师事务所，邮箱Ipcounsel@126.com。联系电话：13851488571。