为叶若思法官书稿作序

商业外观（TRADE DRESS）的概念和保护制度，来源于美国、欧洲、日本等一些发达国家。其中以美国司法案例最多，其立法和实务最为发达。其实，商业外观制度在国际上这些发达国家首先发展起来，并不稀奇。从商业外观保护的客体法律关系和功能作用分析，在版权、商标和专利以及反不正当竞争知识产权主要领域制度建立的基础上，在商品贸易高度充分发达的市场经济条件下，对于事关发展的其他一些商业经营模式就不能不得到进一步完善的保护。整体的商业外观，凝结着商人的智慧和辛勤劳动，为社会创造大量的经济利益。正是商人在“持之以恒地开发新的销售技巧、可以更加有效地迎合商业共同体的需求的新手段”中，迫使国家保护他们的杰作----商业外观。正体现出“商业的驱动力是影响人类活动最为有力的因素之一”。而我国有着轻商的传统，时至今日，人们还不时向商业和商人投出蔑视的目光。

我国承认、建立和促进市场经济制度和发展仅二十多年的历史，发展速度、规模令世人侧目，但从市场经济发展的质和规制水平上，尚有较大的差距。许多访问过欧美、日本等发达国家的国人，都会看到人家的城市的蓝天白云、街道市场的干净精细、交通的便捷有序、服务的周到细致、经营的规范和文明等等，以及这一切都建立在“不紧绷”的规制状态之下。与我国市场发展与管理成熟、完善程度，市场经济服务完善程度，人们充分享用市场经济发展利益的状态等很多方面尚有明显的差距。“粗糙”是我们市场管理、规制和权利救济的负面显著特点之一。如果换个角度分析，也可以说我国的市场经济发展的余地、程度和领域还很大。我们要走的路程还很长。经济发展的高速度和块头庞大，都不足以让国人忘乎所以。

随着我国加入世界贸易组织，我国初步建立了现代化的知识产权基本制度。但随着国际金融危机的冲击和后金融危机经济发展的迫切需要，我国做出了加快经济发展方式转变的战略决策部署，这是涉及全局的新的一轮改革，是一剂使我国经济发展祛病健体强身的良药。其实，正如本文作者所说改革开放后的我国商业和商人惊人的开拓性与创造性，也充分迸发出来。就像历史的发展一样，从古代社会小规模的商品交易活动到中世纪地中海沿岸的商业城市和海上贸易，再到后来蓬勃发展的资本主义经济以及今日世界的高速发展，不顾忌社会政治的羁绊和法律救济与规制的滞后，无不一一展现着商业对人类社会巨大的推动作用。时至今日，商业社会中的“新的销售技巧”、“新手段”、“新方法”中所展示的创造力和智慧更是让世界为之惊叹。而商业外观就是商家标明商品和服务来源、带有显著性在琳琅满目商品的大千世界中寻找的一个小坐标。每一小簇智慧之光都能带来新的生机，经年的积淀更是成就了不少商界奇迹，作为上层建筑的法律制度也应该顺时而为，对于商业社会中的智力成果以及精力或金钱上的投入，法律应当给予它们恰当的保护。放在历史长河和市场经济发展如此的大背景下，来分析读懂一个尚待解决的知识产权法领域的具体问题，真是作者符合逻辑的“奇思妙想”。

在我国现行的知识产权乃至民商法制度系统内，并无商业外观（TRADE DRESS）法定概念和独立的法律制度。记得上个世纪九十年代后期，郑成思老师一次曾向我谈起美国对商业外观保护的情况。2000年前后我国在加入世贸组织谈判时，TRIPS协议没有对商业外观的单独规定，我国当时新修改的几部知识产权法律也未向该领域延伸，最高法院也就没有对此再出台新司法解释的计划。但是学者和司法事务工作者对商业外观的研究和探索并没有停止。近几年，研究成果渐渐多了起来。对待商业外观的保护，有的主张不必另起炉灶单独保护；有的主张以商标法的延伸扩展，进行保护；还有的主张以反不正当竞争法进行包含容纳来保护。各抒己见，都颇有道理。

由于工作的关系，我熟识本书作者多年。他是位资深法官，具有良好的法律专业素质，又常年服务于知识产权司法保护的第一线，带领位于我国改革开放特区一个出色的知识产权法官群体，审案众多；也感悟颇多且深。多年来他以我国特区审判为研究对象，进行了辛勤的理论研究，在全国性的知识产权法学术论坛中常常听到他的真知灼见。记得几年前，叶若思同志一次与我谈起他对商业外观知识产权保护的研究。他从审判实践出发，旁征博引、滔滔不绝，思绪一下带人飞入理论的殿堂，然后又自然而然毫无造作地返回到解决审判实践中的法律适用难题，给我留下了深刻的印象。我想这本书的出版就是集其多年的在该领域的研究成果。

作者抓住“法律要保护一项特定利益”的这一精髓论点，另辟蹊径试图在浩瀚的民事权利体系中添加一种新型的权利，即提出了“商业外观权”的概念。并从一项独立的民事权利的角度进行研究和分析，明确对商业外观的法律地位和其保护的性质明确定位。从理论上添加丰富了民事权利体系的内容，是一种大胆的尝试。作者运用概念分析法、比较研究法、案例分析法、经济分析法做了大量理论探讨。他从一个较为宽广的范围对商业外观权的多个方面进行研究，涵盖了对商业外观权本体分析、商业外观权本质揭示、商业外观权价值追寻、商业外观权实务探讨以及商业外观权权利冲突与限制研究。

作者又不愧是从实践中走来的专家，感悟司法实践对人们获得商业外观权认识过程的重要。司法实践与社会生活的联结较立法更为直接、紧密，对经济生活需要的反应也更为敏感和迅速。尽管法无明文规定，法官也不能以无法律依据而拒绝审判，不少个案的审判已经对商业外观的司法保护有了可圈可点的尝试。在不同的时期，在不同的法律框架和背景之下，涉及商业外观的这些创造性元素通过不同的形式体现出来，它们可能是迂回的，比如通过扩大对法律条文的理解来实现目标；它们也可能是隐忍的，比如通过将某种商业外观界定为作品从而使其获得著作权上的保护 ；它们还可能是狡黠的，比如法官们在形成了内心确认之后再来寻求立法上可能的支持依据。作者断言，“无论如何，司法以人的能动性洞悉着社会生活的需要，并且在一个成文法国家对这些需要通过各种巧妙的方式一一回应，尽管还不能走得太远，但步子已经迈出，前行的目标已经确定。”作者正是这样的开拓者，他关注这个过程中的每一次努力、每一份收获，试图整理出一个脉络清晰的过程，以使我们回头看的时候能够看到这一路的足迹是如此清晰，更希冀能够促动前行的步伐更为坚定。