李静冰：商标“跨类”保护的措词亟待澄清

作者单位：北京市正见永申律师事务所。

文章发表：本文已发表于《中华商标》杂志2010年第4期。

“普通商标不能跨类保护，只有已经在中国注册的驰名商标才能享受跨类保护”。这个说法务必引起我们的注意。“跨类”一词不是《商标法》语言，信由使用但无准确定义，很容易用错。如果“跨类”所指是《类似商品和服务区分表》（下称“《区分表》”）[i]中不同类别的商品，由于《区分表》“不同类别或者同类不同组别可以有类似商品”，那么，即使是普通商标，也能对不同类别或者同类不同组别但商品却类似的商标，提出异议争议或禁止使用。也就是说，普通商标也能享受“跨类”保护。这样的情况，在实践中，便与“只有已经在中国注册的驰名商标才能享受跨类保护”的论断发生矛盾。

AMAZON vs. 亚马逊[ii] — “三网融合”[iii]对《区分表》有关商品分类提出挑战，普通商标也可以“跨类”保护

亚马逊公司（AMAZON.COM, INC.）成立于1995年，是全球第一家，也是非常知名的大型网上书店。亚马逊公司于2000年12月28日受让持有第1427682号“AMAZON”英文商标。该商标于1999年4月28日申请，2000年7月28日核准注册，注册类别为第38类，指定使用范围包括“计算机终端通讯、计算机辅助信息与图像传输、计算机辅助信息和图像传送、信息传送、电子信件、电讯信息、电信信息、传真发送”等服务。

2000年3月10日，江门市雷霆电子有限公司提出注册申请第1571829号“亚马逊”中文文字商标，注册类别亦为第38类，指定使用范围包括“计算机辅助信息和图像传送、信息传送、计算机终端通讯、计算机辅助信息与图像传输、传真发送、电信信息、光纤通讯、电子信件、电子邮件、电视播放”等服务。

《商标法》第二十八条有关规定，申请注册的商标不得“同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似”。以此为由，基于其第1427682号“AMAZON”英文商标，亚马逊公司及时对雷霆公司的第1571829号“亚马逊”中文文字商标提出异议。双方争议焦点之一就是两者的商品或者服务是否构成类似。

商标局认为[iv]，双方商标指定的服务项目相同或类似，2004年3月31日裁定被异议商标不予核准注册。雷霆公司不服提出复审申请。2006年12月25日，商标评审委会裁定认为[v]，被异议商标指定使用的“计算机终端通讯”等服务项目与引证商标指定使用的“计算机终端通讯”等服务项目相同或类似，在这些服务项目上的注册申请不应核准注册。然而却认为，被异议商标指定的“电视播放”服务项目与引证商标指定的“计算机信息图像传输”服务项目不类似，同时裁定在这些服务项目上的注册申请可以核准注册。

商评委裁定的根据就是《区分表》。查《区分表》，除“电视播放（380005-3801）”属于3801群组外，涉案其他服务都在3802群组。因此，如果把《区分表》作为判断商品或者服务是否构成类似的唯一根据，“电视播放（380005-3801）”与“计算机信息图像传输（380024-3802）”虽然在同一类别，但群组不同，按照一般观点，应当不构成类似服务。商标评审委员会的裁定深化了双方的争议焦点，即“电视播放”与“计算机信息图像传输”类别相同，但群组不同，这类商品是否构成类似，或者认定两者不类似的根据又是什么？

就此，亚马逊公司于法定期限内提起诉讼。原告亚马逊公司起诉理由主要包括：1、“网络电视”属于电视播放与计算机辅助信息与图像传输服务，《分类表》中的上述两种服务项目的界限事实上已经模糊甚至消失了。本案中，《分类表》对相关服务的划分，没有反映由于技术快速发展带来的服务状态的变化，不能作为判断服务类似性问题的唯一依据，应当予以突破。2、随着电视网、因特网和电信网“三网融合”贯通，相关公众通过电视、计算机或者手机收看信息或图像时，难以分辨其在接收“电视播放”还是“计算机信息图像传输”服务，更不能从服务本身区别服务来源。“电视播放”服务和“计算机信息图像传输”等服务项目构成类似服务。   

为证明自己的主张，亚马逊公司向法院提交了大量经过公证的媒体文章，以证明“电视播放”与“计算机信息传播”属于类似服务。上述文章内容表明，我国网络电视作为一个新兴的增值业务形态大约在2000年后逐渐成型；网络电视系统的接收端包括了计算机、电视、手机和其他智能终端设备。

被告商标评审委员会辩称：首先，根据《分类表》，“电视播放”和“计算机信息图像传输”服务分属不同类似群组，因此不构成类似服务。其次，二者虽同属通讯服务，但在服务的目的、内容、方式、对象等方面存在明显差异。电视播放是大众传媒的一种，服务对象是不特定多数人，受众借助电视机接收视频信息，处于被动地位，无法对接收的信息进行任何改动。计算机终端通讯与图像传输服务，既用于大众传播，也用于个人通信，其中个人通信占有相当比重且形式多样，受众借助计算机获取文本、声音、图片、图像或其组合的信息，同时又可以上传信息，因此对于信息传播的过程和内容具有极强的参与性甚至主导性。基于二者上述区别，相关公众一般不会认为其存在特定联系或容易造成混淆。 对于亚马逊公司提交的证明服务类似的证据，商标评审委员会和雷霆公司对证据的真实性均无异议，但认为未在行政程序中提交，其内容与本案没有关联，而且被异议商标申请注册时尚未出现网络电视这种技术。

关于“电视播放”与“计算机信息图像传输”是否构成类似服务之争议，一审法院认为[vi]，虽然《区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考，但其并非判断类似的唯一参考标准。由于商品或者服务项目在不断更新、发展，市场交易的状况也不断变化，类似商品或者服务的判定也会有所变化，因此，认定服务是否类似，应当以相关公众对服务的一般认识综合判断。本案中，“电视播放”服务与“计算机辅助信息和图像传输”等服务项目，随着科学技术和互联网的迅猛发展，网络电视服务的日益完善，二者界限逐渐模糊，差异逐渐缩小，社会公众既可以通过计算机接收电视播放的节目，也可以通过电视机接收网络信息和图像，二者服务的目的、内容、方式、对象等方面均有重合的情况，因此，“电视播放”服务项目与“计算机辅助信息和图像传输”等服务项目属于类似服务。故依《商标法》第二十八条有关规定，判决被异议商标在第38类“电视播放”服务上的申请不予核准注册。

普通注册商标 — 《区分表》不同类别或同类不同组别可以有类似商品，商品在《区分表》形式上“跨类”但实质上类似

“AMAZON vs. 亚马逊”案是迄今为止少有的突破《区分表》认定类似商品的案件。按照对于《区分表》一般性认识，不同类别或者同类不同组别的商品认定为不类似。商评委就是如此裁定的。“电视播放”与“计算机辅助信息和图像传输”服务同在第38类，但不在同一组别，按照《区分表》也可以认定为不类似。如果大家经常挂在嘴边的“跨类”保护所指，就是不同类别或者同类不同组别的商品，那么“AMAZON vs. 亚马逊”案，法院对于“AMAZON”的保护显然是“跨类”了。然而，对于这样没有被认定为是注册驰名商标给予了“跨类”保护，法院也有其道理。

《区分表》中不同类别或者同类不同组别可以有类似商品。国家工商行政管理局商标局早在1986年就明确指出了这一点。商标局认为，“《商标分类表》中各类商品范围较广，因而在‘同一类’之中又分为若干‘组’，以便掌握类似商品的界限。但随着企业转向多样化综合性生产和消费习惯的变化，商标审查中对于某些类似商品的概念和界限也必须作相应的调整，否则可能在类似商品范围内核准相同或近似的商标，造成所谓‘合法’的侵权。为了切实保护商标专用权，维护生产者和消费者的利益，今后随着商品生产的发展，原定同一类中的组别作为类似商品的界限仍有可能作某些调整，以便与客观实际的变化相适应。所以，现《商品分类表》中的不同类或同类不同组中可以有类似商品，在类似商品范围内不予核准相同或近似的商标”。[vii]

商标局的意见与《商标法新加坡条约》是一致的。我国是该条约的参加国。该条约第九条第二款规定：“（一）商品或服务，不得因为商标主管机关在任何注册或公告中将其列入《尼斯分类》的同一类别，而被认为互相类似。（二）商品或服务，不得因为商标主管机关在任何注册或公告中将其列入《尼斯分类》的不同类别，而被认为互相不类似。”我国所采用的《区分表》正是基于《尼斯分类》制定的。换言之，商品或者服务不得因为列入《区分表》同一类别，而被认为相互类似，或者被列入不同类别，而被认为相互不类似。由于“类似商品”可能分列于不同类别，“非驰名注册商标”的“跨类”保护，也是有根据的。

基于此，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条认为，“类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”。第十二条规定，“认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考”。最高法院这两条意见充分肯定了“类似商品”完全可能“跨类”。即，可以不拘泥于《区分表》认定“类似商品”，对“非驰名注册商标”予以“跨类”保护。

认识如此一致，然而，在实践中，突破《区分表》认定商品类似，执行起来阻力还是很大的。究其原因是，有些人担心，一旦突破《区分表》，放开认定类似商品，认为会造成认识上的混乱，以至于类似商品的认定失去固定和统一的准则。忧及此顾虑，根据最高人民法院前述解释第十一条和第十二条的精神，北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》进一步指出，“如果当事人提出与《类似商品和服务区分表》的划分不一致的关于商品或者服务类似或者不类似的证据的，应当根据当事人提供的证据予以认定”。“AMAZON vs.亚马逊”案的判决正是这个解答精神的具体表现。

注册驰名商标 — 商品“跨类”且不类似，在形式上和实质上都“跨类”

一审判决均没有上诉，引为终审判决。但是，有人认为，该判决虽然没有认定引证商标“AMAZON”为驰名商标，实际上是给予了驰名商标的待遇，因为只有已经在中国注册的驰名商标才能享受“跨类”保护。还有人认为，2009年4月21日《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》(下称“《意见》”)第9条有关指示，即“不能轻率地给予非驰名注册商标跨类保护”，其政策指向就是“AMAZON vs.亚马逊”之类的案件。

商品“跨类”保护是一个有待于澄清的概念。这个概念正在不断地侵蚀着我们的商标制度。“只有已经在中国注册的驰名商标才能享受跨类保护”，这样的误解主要来自两方面，一方面来自大多数人对于《区分表》绝对的认同和过分执着的坚持。他们将非类似商品等同于所有在《区分表》中“跨类”（即形式上跨类）的商品，而事实上，形式上跨类的商品有可能在实质上是类似的，故普通注册商标也有可能享受跨类保护。误解的另一方面来自对《商标法》第十三条第二款片面地解读。该条款规定“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”。其中“不相同或者不相类似商品”，被认为是指分列于《区分表》全部不同类别包括实质上类似和不类似的商品。法律如此规定，注册驰名商标的权利保护范围可以扩张到“不相同不类似的商品”，这实际上就意味着在考虑给予注册驰名商标保护时，没有必要再适用《区分表》予以衡量。照此规定，注册驰名商标的保护范围不仅形式上“跨类”，而且实质上也“跨类”了。

“AMAZON vs.亚马逊”案则不同。我们应当注意到的是，法院的判决看起来好像是对普通商标给予了“跨类”保护，但是这样的“跨类”是相对于《区分表》而言的。由于突破了《区分表》所列的类别和组别，形式上似乎是“跨类”了，但法院给予保护的根据还是商品之间存在实质的类似关系。商品在《区分表》形式上“跨类”了，但实质上仍然是类似商品。

当《商标法》第十三条第二款已经明确规定，“已经在中国注册的驰名商标”保护范围可以扩张到“不相同或者不相类似商品”的情况下[viii]，仅就第十三条第二款目前的规定而言，商品之间是否有相同或者类似关系，这已经清清楚楚地排除在法律适用的要件之外，是否还有必要适用《区分表》去考虑“跨类”或者不“跨类”，姑且存疑。

不以商品相同或者类似为条件，保护那些已经在中国注册的驰名商标，这是《商标法》的一个例外制度。关于这个例外制度，还留有许多制度空白，其导致的歧义，也亟待纠正。如果把这个例外制度当作认识和执行商标法的出发点和基准，这就形同用特殊性代替一般性。暂且不论对错，仅就目前法律规定的不以商品的相同或者类似为条件，保护那些已经注册的驰名商标，这似乎是不需要考虑“跨类”问题的。恰恰与大多数人理解的相反，正是如同“AMAZON”这样的普通注册商标，当裁量应当给予多大的权利范围时才需要考虑是否应当“跨类”。“跨类”不是指商品不类似，而是指于《区分表》中所列不同类别或者相同类别不同组别中可能存在的类似商品。所以，“只有已经在中国注册的驰名商标才能享受跨类保护，普通商标不能享受跨类保护”这样论断，还费大家再思量。