汉坤律师事务所 王景亮

2010年4月26日

背景介绍

“大众点评网”（http://www.dianping.com/）是一家以介绍全国各地餐饮美食、休闲娱乐、酒店住宿场所的网站，号称“全国最大的城市消费指南网站”。其最大特点就是收集了大量消费者对其所收录的商家的特色和风格作出的评论。这些评论或简或详，但都出自消费者之口，是消费者的真实体验。由于这些点评真实、客观，使得该网站成为消费者在消费时选择商家的有效途径。

“爱帮网”（http://www.aibang.com/）号称“是中国最大的本地生活搜索服务提供商”， 通过网络搜索帮助消费者进行“生活搜索服务”，其搜索的内容涉及生活的方方面面。其中，餐饮娱乐、休闲住宿是其搜索服务的主要内容。其提供的内容来自包括“大众点评网”在内的众多信息网站。尤其在餐饮服务等信息方面，“爱帮网”引用了大量发布在“大众点评网”的点评信息，很多点评基本上是全部或大部分引用，只是在每条点评信息的右下角以不显著的方式标明该点评在“大众点评网”上的出处。

由于“爱帮网”大量引用自己网站上的点评信息，造成了实质上的竞争，“大众点评网”[1]于2008年4月将“爱帮网”告上法庭，指控“爱帮网”抄袭其网站上的点评信息，侵犯了其著作权。2008年10月，北京市海淀区人民法院作出一审判决[2]，判定“爱帮网”对“大众点评网”上点评信息的引用侵犯了“大众点评网”的著作权。爱帮网不服判决，提出上诉。2009年9月，北京市第一中级人民法院裁定撤销了一审判决，驳回了原告“大众点评网”的起诉[3]。

      然而，事情并未结束。2010年初，“大众点评网”再次将“爱帮网”告上法庭，指控“爱帮网”非法复制其享有著作权的商户介绍和点评内容，构成著作权侵权。目前，此案正在审理中[4]。

这一案件的焦点问题除了在实体上是否构成侵权外，还可能有在程序上是否构成“一事不再理”[5]的情形的问题。本文仅针对判定“爱帮网”是否构成对“大众点评网”合法权利侵犯中所涉及实体上的焦点问题[6]进行一些初步分析。

焦点问题

一、           大众点评网上的商户简介和点评信息是否是受著作权保护的作品？

在本案中，大众点评网指控爱帮网侵权的主要事实依据是爱帮网未经授权对大众点评网上商户简介（又称为“点评简介”）和点评的引用。对此爱帮网并未予以否认，但辩称其采用的“垂直搜索”不同于普通网页搜索引擎，主要是通过程序对网页内容进行搜索，不受人工干预，因此不构成著作权意义上的复制；另外被告质疑大众点评网提交的关于证明其为商户简介和点评信息著作权人的证据，认为大众点评网既不享有对商户简介的著作权，也不享有对点评的著作权。在此，本文将对大众点评网上的商户简介和点评进行一一分析。

1、商户简介：

大众点评网上的商户简介大都比较简短、精炼，常以引用客户点评里的评语形式，如下面对位于北京双井地区的“双流老妈兔头”的简介[7]：

双流老妈兔头   店堂布置得“不错”，“古色古香”，大厅“稍显嘈杂”，单间“宽敞”，楼上“还有座位”。兔头是“每桌必选”，五香的“不辣但特麻”，啃上几个“嘴巴都麻酥了”；麻辣的推荐给“嗜辣的人”，肉“不多”，但“吃着巨香”。其他菜也不错，酸汤肥牛“很地道”。生意“怎一个火字了得”，服务员都“好忙好忙”。

据大众点评网称，这些简介由其编辑人员编写。这些简介虽然简短，而且基于客人的评价（对客观事实的描述和评价），但对有关信息有着体现自己风格的编排、总结，因而具有一定的独创性，属于可以保护的作品。可能有人认为，这不过是对事实和他人评语的简单组合，而且都是大白话，称不上什么作品。笔者对此不能苟同。著作权法上要求的独创性（在英美法系又称为“原创性”）不能理解为一个必须在创作或者在艺术和审美上有相当的高度，打油诗、儿歌、甚至是调查问卷、产品说明书、操作指南，只要不是抄袭他人的，在表达形式上有一定程度的创造性，就构成著作权法保护的作品。当然，如果简介只是提供最基本的信息，如地址、电话、菜系、营业时间或是最简单的评语（如“好!”、“尚可”、“值得一去”），体现不出最低限度的独创性则另当别论。至少在笔者眼中，象上面引述的商户简介是有一定的创造性的，尽管创造性不是很高，也应该可以获得著作权保护[8]。

2、点评信息：

与商户简介不同，大众点评网上的点评完全来源于客人的评价留言。大众点评网虽然对点评信息有一定筛选[9]，但选取的点评均是原汁原味，没有实质性改动，力求真实、可信。如下面的一则对上面双流老妈兔头的评价：

“曾在在成都生活了一段时间，对成都的兔头还是非常有感情的，这家店开业前就收到了一份宣传单，说实话，对其他菜品没有什么兴趣，唯一感兴趣的就是兔头。好不容易几个朋友凑在一起，准备一起啃啃美味的兔头。没人点了一个麻辣的，一个五香的，说实话，兔头的味道不敢恭维，可能是因为在成都吃的印象太深刻了。这里的兔头不是很入味，香料味太重，吃着有点发苦了。不过当天还是有比较惊喜的收获，感觉他家明档的几个烧菜不错，不过后面又去了两次，都没有看见了。”

上面的点评虽然也是对客观事实的描述和评价，但出自切身体会，语言生动、形象，如果是独立完成，具有一定独创性，应受到著作权保护。

爱帮网在首次诉讼的答辩中称，这些点评为消费者的主观感受，内容相同或近似，重复性高，不具有独创性，不应当受到著作权保护。这点笔者不能苟同。每个消费者的体验是不同的（如口味不同，就餐时间不同、同餐人员不同，所点的菜目不同），因此主观感受也是多样化的；即使消费者的主观感受中很多是相同或相近的，但消费者对其主观感受（思想）的表达是多样性的，表达方式上也不尽相同。而著作权保护的就是这种多样化的表达。如果把评论所要表达的思想称为评论的“内容”，这种“内容”的趋同并不影响著作权法对多样化的表达的保护。当然，如只是附会他人的重复性评论确实可能构不成具有独创性的作品。

因为大众点评网对点评信息的选择并不是以是否有独创性为标准，不见得所有发布的点评都有独创性，如下面这一条：

“麻辣兔头很好吃，五香的就一般了，不过麻辣的太辣了~~
南瓜糯米也很好很甜就是量太大适合3-4个人吃
价格偏高，两个人吃最不值啦”

       所以，点评信息是否是著作权法保护的作品，应当具体对象具体分析，不能一概而论。就如同不具备事实描述的简单评价不构成作品，但表扬信则可以构成作品一样，如果具备了独创性，点评信息是可以成为著作权法保护的客体的。

3、大众点评网上选编的点评信息作为整体是否构成汇编作品？

在大众点评网首次起诉爱帮网的诉讼中，海淀法院在一审判决中认为，“（大众点评网）网站通过收集、选择和编排，将上述内容汇集整理成为一个整体信息。上述针对每一个餐馆的整体信息符合我国著作权法中规定的汇编作品的特点”，并以此为依据判定被告爱帮网构成对大众点评网上点评汇编作品的复制侵权。

但北京市一中院在其二审的民事裁定中认为：

“认定大众点评网中餐馆的介绍以及网友点评文字整体构成汇编作品的前提是，被上诉人对上述介绍及点评文字进行了具有独创性的选择或编排。鉴于大众点评网对于网友点评文字系按照时间顺序排列，排列方式是常见的排列方式，并不具有独创性。同时，本案现有证据亦无法看出被上诉人对于用户点评的内容进行了选择。”

笔者完全同意一中院的认定。根据《中华人民共和国著作权法》第十四条的规定，汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品。很清楚，汇编作品的要素是对汇编材料（包括作品、作品片段或者数据等）内容元素的选择或者编排体现出一定的独创性。而大众点评网对点评内容选择的主要标准是真实、客观，编排方式是按照时间顺序排列，很难说在选择、编排点评方面有什么独创性，因此无法构成著作权保护的汇编作品。

二、           大众点评网对其网上的商户简介和点评信息是否拥有著作权？

在分析了商户简介和点评信息是否可以收到著作权保护之后，我们简要分析一下大众点评网是否对其网站上发布的商户简介和点评信息享有著作权。

1、商户简介：

大众点评网称，其商户简介是根据顾客评价，综合而成的。在这种情况下，只要是大众点评网组织编写的简介，无论是由大众点评网的雇员还是外部聘用编辑（如果是外部编辑，其合同中应有创作出的简介著作权归属约定）编写，都可以获得该简介的著作权。该简介在大众点评网上首先发表，就可以作为其拥有著作权的初步证据。除非爱帮网能举出反证，法院对此应予以认可。

2、点评信息：

大众点评网称，根据大众点评网与其用户之间的《大众点评网服务条款》[10]的约定[11]，大众点评网已经自动获得了点评信息著作权中的财产权利。假设该点评信息受著作权保护，那么，这样的约定是否就保证了大众点评网对点评信息享有著作权呢？ 为此我们必须先了解用户在大众点评网上发表评论的手续。

任何人要在大众点评网上发表点评，必须首先登记成为大众点评网的用户；登记用户过程中必须同意上述《服务条款》，否则，将无法获得注册，也就没有办法发表评论。所以该服务条款实质是一个用户必须同意接受的格式合同。如该条款有效，则大众点评网拥有点评信息的著作权中的财产权。但是该条款的有效性值得商榷。首先，只能选择“我同意/接受”的方式制约了用户的真实意思的表达。如果想成为用户，则必须选择“接受”，这实际上违背了用户的真实意思表示，特别是在《服务条款》第六条实质上已经限制了点评作者行使自己的著作权的情况下。其次，该服务条款中“六、版权说明”跟“七、免责声明”[12]相互冲突，责权利不对等，有显失公平之嫌。因此，仅凭这一条款，不能认为该点评信息的著作权已经转让到大众点评网名下。

正因为如此，在大众点评网首次起诉爱帮网的过程中，无论是一审法院还是二审法院，都没有认可其根据此《服务条款》取得了点评内容的著作权，而大众点评网在第二次起诉爱帮网时，特地补充了部分用户签署的授权确认书及其身份证明材料，证明用户书面确认接受《服务条款》内容，作为对证据瑕疵的补救。

综上，如商户简介是由大众点评自行或委托编辑，并具有一定独创性，大众点评网可以拥有对该简介的著作权。但对于具体点评信息（即使其有一定独创性），大众点评网并不能依据《服务条款》当然对该点评信息拥有著作权。

三、            爱帮网引用大众点评网上商户简介和点评信息是否构成合理使用或者可以适用互联网上的“避风港”原则予以豁免？

假设大众点评网对其网站上的商户简介和点评均拥有著作权，爱帮网的行为是否构成合理使用？著作权法第22条规定了12种使用他人作品但不构成侵权的情形（“合理使用”），而爱帮网引用大众点评网上的商户介绍和点评不属于其中任何一种情形，因此其引用这些信息不构成合理使用。

另外，爱帮网辩称，其搜索为人工无法干预的垂直搜索，搜索出的内容不是原贴的全部，只是其主要部分，故可以依据“避风港”原则[13]对转载搜索出的内容免责。这种辩称是站不住脚的。“避风港”原则是指网络服务提供者提供搜索、链接服务的，如在接到权利人通知书后立即断开与侵权作品的链接，则不承担赔偿责任，但如果是明知或应知链接的作品为侵权的情况除外。“避风港”原则设立的主要目的是为了促进互联网的发展和应用，使得搜索引擎等网络服务商免于承担过重的审查义务。“避风港”并非给网络经营者提供一个利用网络搜索技术无限制地复制他人网站，并跟他人网站直接竞争的保护伞。

在此，大众点评网作为点评内容的合法登载者[14]，并没有侵犯他人的著作权，爱帮网也没有因为引用这些点评被他人（如点评人或者商家）遭到起诉，而大众点评网致函要求爱帮网删除其从大众点评网上复制的全部内容也并非“避风港”原则适用的“通知+删除”的情形，因此爱帮网不能援引“避风港”原则为其复制他人网站内容的行为辩护。

因此，如果大众点评网对其网站上的商户简介和点评拥有著作权，爱帮网未经许可大量引用大众点评网上的商户简介和点评将构成侵犯著作权的行为。

四、           爱帮网是否侵犯了大众点评网上的其它合法权利？

除了可能侵犯大众点评网的著作权外，爱帮网的行为还可能构成不正当竞争。根据我国《反不正当竞争法》第二条规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”大众点评网在建设网站和收集、筛选、整理、发布顾客点评中，投入了大量的人力和资金，其合法的劳动成果应受到法律保护。北京市第一中级人民法院在审理大众点评网的第一次起诉的二审裁定书中特地指出，“对于点评类网站而言，网友点评的数量与质量在很大程度上决定了该网站的价值。点评类网站为获取网友点评而进行的投入，以及网友点评为该网站所带来的利益，应受到合法保护。其他经营者不得使用违反诚实信用原则的手段不正当利用网友点评，以获得不正当利益。”

爱帮网作为垂直搜索网站，其利用“垂直搜索”技术抓取其它网站上的相关的内容信息虽然本身并不违法，但其大量地、不加限制地引用搜到的结果，实际上变成了与被搜网站直接竞争，并利用技术手段不正当地取得了竞争优势，造成替代被搜索对象的实际后果，即使不侵犯搜索内容的著作权，起码违反了市场竞争中一般的公平和诚实信用的原则。这种行为实质上属于一种“搭便车”的行为，有违公认的商业道德，虽然可能难以落入《反不正当竞争法》第二章规定的具体不正当竞争行为中，但已构成《反不正当竞争法》第二条所定义的不正当竞争行为[15]，根据《反不正当竞争法》的精神和原则应予以制止。

小 结

       综上，大众点评网上的商户简介和点评内容如具备一定独创性，可以成为受著作权法保护的作品。大众点评网对自行撰写的简介可能拥有著作权，但对其登载的点评内容不当然拥有著作权；除非大众点评网与点评作者有专门的书面约定，该著作权仍应当由点评作者享有。在本案中，除了可能的著作权侵权之诉外，大众点评网还可以以不正当竞争为由起诉制止爱帮网的竞争行为。

       （作者为汉坤律师事务所律师）