近年来，专利纠纷案件数量持续上升，案件事实越来越复杂，法律适用难度也加大。最高法院根据专利法的第三次修改，正在起草制定关于专利侵权判定的司法解释，今年年底前也力争出台。分析专利审判的司法实际，以及参考不久前公布征求意见的司法解释稿，有以下几个法律适用问题应当解决：

第一、关于专利权的保护范围。专利法第五十九条第一款规定专利权的保护范围的确定，以该专利权利要求书为准。因此，专利审判适用法律的第一个难点就是专利权保护范围的确定。专利权保护范围的确定，要准确读懂专利的权利要求书，明确权利要求的具体用语的含义，还要看原告主张的是专利要求书中那项权利要求。一般地说，一项权利要求就是对一个技术方案的描述，即是对该技术方案全部技术特征的具体描述。作为专利权人的原告有义务在保护专利权的起诉和撰写的起诉书中阐明要求保护的是哪一项具体权利要求，即要求保护的具体专利技术方案。对不指明诉请保护的权利要求的，会使自己的权利得不到有效保护，还会影响诉讼程序的正常进行。

根据民事诉讼法的规定，当事人可以变更起诉时提出的诉讼请求。但在专利诉讼中，原告起诉要求保护的技术方案不加限制的变更，会给对方当事人答辩和法院的庭审工作带来巨大的困难，需要重复花费人力、物力和时间进行答辩以及庭审的重新准备和重复工作。因而，界定专利权人可以变更诉讼主张保护的专利权利要求时间点，是必要的。依理而论，为避免诉讼的拖延和人力、物力和时间的浪费，作为原告的专利权人应当在起诉前就做好起诉的准备，提交的起诉文件必然带来法律后果，不能随意改变诉讼请求，时间点确定在一审法庭辩论终结前，也是最宽限的机制设计了。否则，原告应该在此诉讼中败诉，但仍可以另行提起一个新的诉讼，还有司法救济的渠道。

专利权人一般都以专利独立权利请求确定专利权的保护范围，但也有当事人主张以从属权利要求确定专利权的保护范围。与此种情况就应当以该从属权利要求记载的附加技术特征及其引用的权利要求记载的技术特征共同确定专利权的保护范围。最高法院已经有相关判例阐述这一道理。

根据专利法的规定，专利权利要求书应当作为对专利权保护范围的限定，而对专利保护范围的确定，还要考虑权利要求书应当以说明书作为依据，说明书和附图应当用于解释权利要求。因而，专利法第五十九条第一款对专利保护范围的规定应当包括两层含义，即以权利要求书为准和说明书、附图的解释作用；从法律条文“为准”的表述看，两层含义的主从之分还是显而易见的。原专利法第二十六条第四款规定权利要求应当“说明要求专利保护的范围”并不准确，造成其与专利法第五十九条的规定不一致，容易引起公众误解。因而在专利法第三次修改中作了修改，专利法第二十六条第四款改为“权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围”。这就与专利法第五十九条第一款的规定保持，是规范专利授权的一个经典条款。

专利权保护范围的确定，其实涉及到权利保护范围形成的三个主体的能动作用：主体一是专利申请人，其撰写行为和不当修改可能主要导致专利保护范围过小的问题；主体二主要是专利审查授权机关（说“主要是”的含义，是想表达在专利法下还有包括利害关系人等在内的社会公众的授权监督，没有公众的参与一些例如无效等程序就不能启动），其审查授权行为不当可能造成专利保护范围过大的问题；主体三是法院等纠纷处理机关，其专利保护范围解读和确定不当，对原告与被告的请求和抗辩不能正确地支持和排除等，会造成案件的错误处理。应当说，专利申请人与专利审查授权机关构成矛盾的两个方面，他们对某一专利申请按照法律规定的相互能动作用以及产生的客观、准确的授权结果，为今后侵犯该专利权纠纷准确适用专利法第五十九条和最高法院专利纠纷适用法律司法解释第十七条的规定“以权利要求内容为准”判断原则奠定了基础。以法院为主导的专利诉讼程序和法官审判则应当保障专利保护范围的客观准确的兑现。只有三个主体都能按照专利法确定的规则办事，专利制度和机制才能得以正常运行。

为了解读专利保护范围，会遇到涉及权利要求的一些用语的解释。如何解释，用何种资料解释，依照何种标准解释等等，都会引起争议。有的词语解读，就决定某一专利技术的命运。在美国专利诉讼中，是在联邦法院在陪审团开始审理专利案件前，由法官而不是陪审团通过听证程序先行界定讼争专利的专利申请范围的含义，并据此判定专利权的保护范围。美国专利诉讼的“马克曼听证程序”有它产生的背景，背后的原因是1995年美国联邦上诉巡回法院全体法官在审理MARKman等一案中，解决在有陪审团审理的案件中是由法官还是由陪审团负责解释专利申请范围的职权分工问题。主旨是为了有效利用司法资源，缩短冗长的诉讼程序，减少陪审员不必要的等待时间。1996年美国最高法院肯定了这种制度。美国法官认为，确定专利权利要求用语含义，应当取决于与专利权有关的三项“内在证据”：专利请求权项、专利说明书和专利权申请过程形成的资料。为了帮助法院正确解释专利请求权权利范围和用语，法院也可以适当采取“外在证据”，如专家证言等。但是外在证据只能用来帮助法官理解权利要求的含义，不能用来改变甚至推翻该专利请求固有含义。

在我国法院的专利诉讼中，法院可以运用说明书及附图、权利要求书中的其他权利要求、专利审查档案解释权利要求用语的含义，说明书对权利要求用语有特别界定的，以该界定作为权利要求用语的含义。司法实践还肯定，运用上述方法仍不能去顶权利要求含义的，也可以结合工具书、教科书等公知文献以及本领域普通技术人员理解的通常含义进行解释。其实这也是将解释权利要求用语的证据分为专利档案“内”与“外”，从而也就决定了证据的主与从。

专利要求通常运用高度概括的文字来表述，仅仅阅读权利要求一般并不能清楚地理解所要求保护的技术方案。为了确定专利权的保护范围，应当阅读整个说明书内容，明确权利要求中所使用用语、措辞的准确含义，理解解读出专利技术的具体内容。很多情况下，是在配合附图阅读说明书以理解该专利技术的情况下，再来理解和解读权利要求书的。

专利权利要求保护范围的确定，涉及到与专利权利要求的等同范围的保护与对此种等同范围的限制。这样就涉及到等同技术特征的认定和等同侵权的判定，以及“禁止翻悔”原则的含义与适用。诉讼中对专利权等同的保护，应当有权利人明确的诉讼请求；等同侵权没有正当的诉因和诉求，对方当事人和法院都无须为此花费资源而多此一举。权利人主张被诉侵权技术方案包括等同的技术特征的，法院就应当对该技术特征与权利要求记载的相应技术特征是否等同进行审查。而等同的技术特征，是指与权利要求记载的技术特征相比，以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在侵权行为发生时无需创造性劳动即可联想到的特征。对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，应当根据说明书及附图描述的该功能或者效果的具体实时方式及其等同的表现方式，确定该技术特征的内容。

禁止反悔原则在确定专利保护范围过程中的如何适用，在司法实践中常常发生争议，其实质也就是对专利等同侵权认定方式如何准确的进行限定。我国专利立法和专利司法实践颇受美国、德国的影响，他们的一些案例在我国专利理论界和实务界的研究和案例等或多或少都能找到影子。近年来美国最高法院终审的Festo专利案例常常被提起，该案的一些理念也被写入一些规定稿和运用在一些案件审判中。欧美是专利制度的先行者，借鉴他们的先进经验为我所用应当提倡，但切忌为追时髦而生吞活剥和脱离国情及具体案情的为我所用。不能为崇尚Festo 律师即辩出、法官即审出中国的Festo 来。如此看来，到是应当关心一下美国Festo 案件确立的原则了。（待续）