近日在北京大学召开的知识产权保护与运用国际研讨会上，侵犯知识产权损害赔偿额的确定，又成为一个专业热点问题，中外与会专家学者、法官、行政官员和律师等各抒己见，比较不同国家在此问题上的法律适用和事实确定，详解案例，研讨结果颇丰。

德国不莱梅大学名誉教授、律师汉斯.戈达先生阐述了德国法中的损害赔偿的基本含义，是指恢复到未侵权的状态，不会比侵权前获得更多也不会更少。德国没有美国法规定的惩罚性的“三倍赔偿”或者其他惩罚性赔偿的规定。在计算赔偿额时不会受行为人的“主观故意”或者“过失”的影响。

戈达教授介绍，在专利侵权诉讼中，被确认侵权的行为人被强制要求向专利权人公开自己的财务账户等信息，即以侵权期间侵权人的营业额及所获得的利润相关信息为限，包括侵权人的成本计算指标，侵权人的供货商及顾客名单。专利权人根据上述披露的信息在下列三种赔偿方式中选择：类推适用许可费方式、偿还专利权人利润损失和侵权人的获益。

在德国诉讼实践中，占95%的案件赔偿是依照“类推适用许可”费的标准计算赔偿，即按照在常规交易环境的许可费率作为基础，并合理考虑一些特殊的情形，比如：没有最低许可费、没有首付/分期付款、没有权利无效风险、没有权利技术不可实施的风险、没有产品无法获得成功的风险等，通常最后计算出的许可费率明显高于正常许可费率，有的达到2倍。加上法院许多成功判例，在德国专利侵权损害赔偿许可费的计算不算难事。在德国获得禁令通常是专利侵权诉讼的主要成果，而在美国则追求充分的损害赔偿费。

美国华盛顿联邦巡回上诉法院的瑞德法官则介绍了美国专利侵权损害赔偿的新进展。在LUCENT 与 MICROSOFT 一案关于Outlook 小日历特性专利侵权案件中，一审陪审团根据整个产品的一揽子许可费基础，裁决将Outlook 全部收入的8%作为赔偿金计358MILLION美元。上诉到联邦巡回上诉法院审理后撤销一审裁决要求就损害赔偿重审。理由是：“无法认定在现有记录的基础上，将“时间选择器”作为Outlook整体价值的一个实质性组成部分”；其他许可的证据也不充分。这被看作是对美国赔偿计算的“整体市场价值规则”的一个新考虑。该规则认为：“计算许可费的基础在于整体的商业价值，只要费率再由证据证明的可接受的范围之内。”

瑞德法官还介绍了康奈尔大学与惠普公司的一起专利纠纷案的赔偿情况。被告的服务器中处理器主板的一个CPU brick 被确认被专利覆盖，专利权人康奈尔大学请求基于惠普公司的处理器和工作站系统的全部市场价值请求赔偿。美国受诉法院拒绝这个赔偿计算方式，警告原告要进一步审查相关证据，该大学改变原请求按照CPU brick 的销售收入的0.8%作为赔偿金请求。诉后动议认为，在整体市场价值规则下，对技术中未获专利部分提供可信的经济损失证据，是侵权损害赔偿额的确定所必须的。这些证据必须能够证明消费者对产品的需求与系争专利技术之间的关联。该案最终判决被告赔偿康奈尔大学5300万美金。

美国以巨额专利侵权赔偿金所著称，但从近几年来的司法实践看，在赔偿金的计算指导政策上有了一些新变化，在计算上更加趋于精细与合理。

中国法院对知识产权侵权损害赔偿额的确定早就是国内外爆炒的热点问题，有的国外评论一些赔偿判决的侵权损害赔偿，只是让侵权者付出一顿“午餐费”。

但是这种情况也在发生变化。美国诺恒(NERA)经济咨询公司不久前曾公布一份题为《中国知识产权保护：诉讼和经济赔偿趋势》的调查报告，报告认为：尽管中国的知识产权侵权损害赔偿金额目前依然很低，但增长趋势已显现；在中国对簿公堂时，外国企业所获得的赔偿额往往高于中方企业。

调查报告披露：在涉案双方均为中方的情况下，原告方获得的损害赔偿额往往低于原告方为国外人员时所获赔偿；逾90%的知识产权侵权案件的损害赔偿低于10万美元；知识产权侵权案中近50%的原告方为总部设在美、法、日和德国的企业，而其作为被告的比例不足5%；与其他类案件相比，知识产权侵权案索赔额和赔偿额较低；2004-2008年知识产权侵权案件年度最高赔偿金额(以美元计算)分别为：5万、110万、21万、4,430万和278万。NERA数据库中记载的专利、版权和商标侵权的赔偿金中位数分别为34,722、18,109和18,488美元。

近年来，法院裁决高额的侵权赔偿金数额的案件也的确不断出现，时有耳闻。最突出的是正泰公司诉施耐德天津公司专利侵权案，一审判决施耐德公司赔偿334，869，872元，后二审双方达成和解：天津施耐德在调解书生效15天内向正泰集团支付补偿金人民币15750万元，如天津施耐德未能按期和足额付款，整泰集团有权申请执行浙江省温州市中级法院的一审判决。

北京大学国际知识产权研究中心常务副主任张广良博士披露了该案的赔偿额计算，被告施耐德公司在各时间段销售侵权产品的销售额，受诉法院采用了施耐德公司提供的数据，即其自行审计而得出的数据。营业利润率主要以被告施耐德公司销售全部产品的平均利润率（根据被告提供给工商、税务部门的财务资料而计算），得出的结果为：355，939，206.25元，该数额高于原告正泰集团所主张的334，869，872元赔偿请求额，一审法院所以全额支持了原告赔偿诉讼请求。

然而，在司法实践中，侵犯知识产权损害赔偿额确定的确存在一些问题。北京市高级法院知识产权庭长陈锦川认为有三大问题：一是侵权损害赔偿数额总体偏低。本来是全部赔偿原则，要让权利人恢复到没有受到侵权损害前的状态，但目前不少构成侵权的案件赔偿数额较低，甚至不足以弥补合理的诉讼开支。二是侵权受损、侵权获利方法适用较少，法定赔偿方法适用占主导地位。本来依法法定赔偿应当在侵权受损、侵权获利难以确定时方可使用，但司法实务中该种方法逐渐成为主要赔偿确定方法。通常适用该方法没有充分的证据甚至没有证据支持，是造成损害赔偿偏低的一个重要原因。三是当事人针对侵权损失或者侵权获利的举证意愿不足。在多数案件中，当事人没有对侵权损失或者获利情况举证。法院大量采用法定赔偿方法的主要原因，是当事人直接提出按照该方法确定侵权人的赔偿数额请求。这种方法简便易行也影响了法官的态度。

陈锦川法官进而分析了这种状况的成因。他认为，首先是法律赋予当事人的取证手段不足。其次是与赔偿相关制度等不完善配套，如律师收费的标准、财务制度诚信体系不完善等等。第三是审计、会计作用没有完全发挥，评估制度尚不完善等等。

做过30年法官、去年从最高法院知识产权庭庭长岗位退休的蒋志培教授在会议上回答听众提问时表示，我国专利技术的运用和实施以及市场化都存在一些问题，价值没有充分发挥出来。涉诉的专利大多质量、价值不高，无效率较高，赔偿数额就上不去。其次所涉及的国情案情也不相同，要求赔偿数额与欧美攀比并不现实。再次从诉讼事实调查方面说，涉案专利权利状况与侵权事实、专业技术事实和损害事实的举证采证都很薄弱，特别是对损害状况的举证、采证薄弱的情形更突出。

蒋志培教授认为原因是综合的，这与相关立法有关，比如对专利法侵权损害赔偿方式选择有法定顺序的规定，有可能限制当事人选择赔偿方式的权利，造成举证的困难。他认为司法实践中仅考虑权利人损失、侵权获利和许可使用费三种方法与法定赔偿方式的适用顺序就可以了，当事人根据披露的证据实施有权选择有利于自己的赔偿方式，这并不为之过。

最近在一次立法机关召开的有关著作权法修改的会议上，蒋志培教授力主增加著作权侵权损害赔偿以不低于使用费或者使用费倍数的赔偿计算方式，同时将法定赔偿额50万元增加到100万元。他还认为，版权维权成本高、赔偿数额少，一个重要原因是盗版侵权者对自己实施盗版的数量没有明确的举证责任，我国也没有其他国家证据披露制度的一些有效规定。为了解决这一问题，蒋志培建议增加盗版侵权人对自己实施的盗版侵权数量负有举证责任的规定。不举证或者举证不实的，应当承担不利的后果，最终法院可以根据查证属实的原告的举证或者根据案情按照法定赔偿进行赔偿数额的计算。

蒋志培教授介绍在条文修改表述上并不困难，他建议在著作权法第四十八条增加第二款：“侵权人对其实施侵权行为所得、侵权品数量负举证责任，不举证或者举证不实的，应当承担不利后果”。但是即使这样在司法实践中迫切需要解决、也调研多年比较成熟的方案在与会专家学者中也争议很大，未能取得共识。蒋志培教授不无遗憾：我们的立法和司法要切实为保护著作权人的正当权益和保障促进文化产业发展解决一些突出的实际问题，要远离部门利益、学术门户、文人相轻、脱离实际等不良影响。