王景亮

前 言

2009年1月，最高人民法院就四维企业股份有限公司、四维实业(深圳)有限公司（以下统称为“四维”）诉艾利丹尼森公司、艾利(广州)有限公司、艾利(昆山)有限公司、艾利(中国)有限公司（以下统称为“艾利”）、南海市里水意利印刷厂（“南海意利”）、佛山市环市镇东升汾江印刷厂经营部（“东升汾江”）侵犯商业秘密纠纷管辖权异议上诉案作出裁定，认定四维在广东省佛山市中级人民法院（“佛山中院”）诉艾利和南海意利、东升汾江侵犯商业秘密一案中，佛山中院没有管辖权，因而广东省高级人民法院（“广东高院”）对四维和艾利之间纠纷的立案日期不能回溯到佛山中院的立案日期，从而晚于江苏省高级人民法院（“江苏高院”）对四维和艾利之间纠纷的立案日期。根据“立案在先”的原则，四维和艾利之间纠纷应当由先立案的江苏高院管辖。最高人民法院最终裁定本案移送江苏高院审理。本案被列入最高人民法院2009年4月颁布的“2008年中国知识产权司法保护50件典型案件”。

案情简介

这个案件中的法律问题具有相当的代表性。原告四维是一家台湾企业，跟被告艾利公司（全球最大不干胶产品的生产商之一）是竞争对手。四维和艾利的纠纷由来已久。早在1999年底，四维公司就以侵犯商业秘密和不正当竞争为由，在江苏高院起诉艾利公司。最后该案因四维撤诉不了了之。

2004年4月8日，四维以艾利及南海意利、东升汾江两印刷厂（均为艾利公司的客户）共同侵犯其乳化型压克力感压胶外加增粘剂（以下简称为“压敏粘合剂”）技术信息和经营信息等商业秘密为由，向佛山中院提起诉讼，要求艾利公司赔偿经济损失人民币6000万元（下称“佛山诉讼”）。佛山中院于当年的5月17日受理了该案。艾利公司以佛山中院没有管辖权为由，提出了管辖权异议，并在同年10月初以四维公司侵犯其压敏粘合剂（同一技术）商业秘密为由，向江苏高院提起诉讼，江苏高院于10月13日受理了该案（下称“江苏诉讼”）。

2004年11月29日和2005年4月8日，四维公司向佛山中院两次递交增加诉讼标的申请书，将赔偿请求从原来的6000万元提高到1.5亿元。根据广东省民事案件审级的有关规定，广东高院受理诉讼标的在人民币1亿元以上的一审民事案件。佛山中院遂将案件移送至广东高院，广东高院于不久后受理了此案（下称为“广东诉讼”）。对此，艾利提出管辖权异议，称：虽然广东高院对本案有管辖权（注：因被告之一，艾利(广州)有限公司位于广州），但其立案日期不应回溯到佛山中院的立案日期，故该案的立案日期应当晚于江苏高院对同一纠纷的立案日期；根据对同一民事纠纷均有管辖权的同级别法院产生管辖权冲突之后的一般原则，后立案的人民法院应当将案件移送至先立案的人民法院一并审理（即“立案在先”），广东诉讼应当移送至江苏高院处理。

2007年1月，广东高院驳回了艾利的管辖权异议请求。艾利公司不服，上诉至最高人民法院[1]。2009年1月，经过开庭审理，最高人民法院就管辖权问题作出最终裁定，撤销广东高院关于艾利管辖权异议的裁定，将广东诉讼移送至江苏高院处理。

这个案件之所以受到最高人民法院的关注，不仅是因为双方争议标的巨大，诉讼过程跌宕起伏，也因为该案涉及到了多个值得探讨的法律问题。笔者现就其中几个比较关键的法律问题作简单分析：

一、             销售侵犯商业秘密所制造的侵权产品是否属于侵犯商业秘密的行为？

根据我国《反不正当竞争法》第十条规定，侵犯商业秘密的行为分为四种情况：一是主动以不正当手段获得他人商业秘密的，二是披露、使用（包含让他人使用）以不正当手段获得的商业秘密的，三是违反合同或法定义务披露、使用他人商业秘密的，四是明知或应知商业秘密为非法获得，但仍获取、使用或者披露他人商业秘密的。除此之外，法律并没有规定其它行为为侵犯商业秘密的行为，特别是销售由侵犯商业秘密所制造的侵权产品的行为（下称“销售行为”）。最高人民法院颁布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》也没有对侵犯商业秘密的行为扩展到销售行为。应当说，法律的规定是相当清晰的。

但在实践中，有不少人认为，既然销售侵犯专利、商标的产品的行为属于侵权行为[2]，商业秘密也属于知识产权，销售侵犯商业秘密所制造的产品也应当属于侵犯商业秘密的行为。这实际上是一种误解。法律对侵犯商业秘密的行为已经以穷尽式列举方式进行了明确规定，销售、使用由侵犯商业秘密所制造的产品行为并不在列举的范围内。中国是一个成文法国家，司法解释和法院判决只能在一定程度上解释法律，既不能扩展法律规定，更不能创造法律。按照现行《反不正当竞争法》，侵犯商业秘密的行为不涉及对侵犯商业秘密产品所制造的销售。

笔者认为，法律之所以如此规定，是有一定道理的。首先，商业秘密虽然也是一种知识产权，但不同于专利[3]商标，后者经过国家有关机关审查核准登记，在权利有效期内有着绝对的排他权；而商业秘密不会经过国家机关登记核准，权利人只能通过采取保密措施的方式使之不外泄，从而保持竞争优势，因而其不具备绝对的排他权。同一专利权或者商标权只能属于注册登记的权利人（一般情况下为单一权利人，少数情况下可以是共有权利人），而同一商业秘密可能同时属于多个权利人，故不具有绝对的排他性。由于商业秘密的保护关键在于保持其秘密状态，不为公众知悉，不象专利商标，公开是获得权利的前提，第三人在购买、销售有关产品时，根本无从知悉该产品是否为使用商业秘密生产的，因而也不负有法律上的注意义务，且不承担法律责任。

其次，如果他人以合法方式获取了同样的技术或者信息（如自行开发或者反向工程），权利人是无权阻止的；如果他人合法获得后将该商业秘密信息公开，则该商业秘密就丧失了成为商业秘密的条件，不再是商业秘密。因此，对商业秘密的保护一般都不延及由商业秘密制造的产品。如果把销售行为也划入侵犯商业秘密的范畴，不仅不适当地扩大了侵犯商业秘密的范围，也有违社会公平。

第三，侵犯商业秘密的性质跟侵犯专利商标有所不同。侵犯专利商标是严格责任，即只要客观上实施了专利法第11条、商标法第52条所规定的侵权行为，不管主观上有无故意，都属于侵权，只是在法律责任的承担上故意侵权和过失侵权有所区分。而侵犯商业秘密属于不正当竞争的一种，必须具有一定的主观故意或者明显过失（如违反保密约定或单位保密要求）。在销售侵犯商业秘密所制造的产品行为中，因为销售者都没有接触该商业秘密，也无从实施《反不正当竞争法》第十条所规定的侵权行为，故很难认定销售者有侵权故意。

综上所述，对商业秘密的保护不延及由商业秘密制造的产品。在本案中，被指控侵权的南海意利和东升汾江只是销售了艾利公司用四维所谓的“商业秘密”制造的产品，并没有非法窃取、披露、使用四维公司的“商业秘密”，不属于《反不正当竞争法》规定的侵犯商业秘密的行为，故不应当成为本案被告[4]。

二、           “影子被告”问题

如果对本案案情稍加了解，就会发现四维公司在“佛山诉讼”中将南海意利、东升汾江两印刷厂列为被告，是为了获得在佛山的管辖权。按照我国《民事诉讼法》的规定，侵权诉讼一般由侵权行为地或者被告住所地法院管辖。在“佛山诉讼”中，被告艾利公司（包括其三个子公司）均不在佛山，艾利被指控侵权的行为也不在佛山，如果四维仅诉艾利及其子公司，佛山中院是没有管辖权的。在专利、商标等侵权诉讼中，将侵权产品的销售商列为被告是获得特定法院管辖权的常见手段。故四维将同为艾利公司客户和销售商的两个印刷厂告上法庭。而艾利公司认为，这两个印刷厂均不是本案的适格被告，是四维为了在佛山获得管辖权拉入的“影子被告”，法院应当依法驳回四维的起诉。

“影子被告”是对类似情形的一种通俗叫法。即原告诉讼的本意并非针对该被告，而是针对共同被告中的另一方，只是为了诉讼的方便将该方列为被告。通常“影子被告”都不实质性参与诉讼，原告即使胜诉也很少追究“影子被告”的法律责任。由于法律并没有禁止“影子被告”，而这种做法为原告选择便利的诉讼地提供了很大帮助，故常常在诉讼实践中被起诉方采纳。但“影子被告”的成立必须有两个前提：一是“影子被告”在法律上是适格被告，即该被告在法律上必须是合格的；二是“影子被告”必须跟其他被告有相同或者同一种类的诉讼标的[5]，可以列为共同被告，二者缺一不可。

在本案中，四维公司认为，两印刷厂作为艾利客户，实施了销售艾利侵犯四维商业秘密所制造的产品，也构成了侵权，故被列为共同被告是合理的。但如前所述，销售侵犯商业秘密所制造产品的行为本身并不构成侵犯商业秘密，故南海意利、东升汾江两印刷厂没有侵犯四维公司的“商业秘密”，两印刷厂因而在法律上不是适格的被告。另一方面，即便法律规定南海意利、东升汾江两印刷厂的销售行为属于侵权，该行为的指向对象为“由商业秘密制造的产品”，跟艾利被指控的侵权对象“商业秘密”是不同的，两者在各自与原告四维公司争议的法律关系上没有共同的利害关系，它们之间不具有共同诉讼所必要的共同性或者连带性，不应当作为共同被告。从诉讼进程上看，四维公司在艾利以“影子被告”不适格为由提出管辖权异议之后就应当意识到了这个问题，否则也不会两次将赔偿额提高到1.5亿元人民币，以获得广东高院的受理。

由这个案件可以看出，虽然在专利、商标、著作权案件中，可以将销售侵权产品的零售商列为共同被告，在侵犯商业秘密案件中照搬此做法是不可行的。这是由侵犯商业秘密案件的侵权客体---商业秘密保护的特殊性所决定的。同样的道理，在其它类型的知识产权诉讼中，原告如果想采用类似手法，在诉讼中拉入“影子被告”，首先应考虑该“影子被告”所指控的行为是否构成侵权行为，其次应当考虑其侵权行为跟其它被告的行为是否具有连带性或者同一性，否则贸然诉讼很可能事与愿违。

三、           “立案在先”原则的适用问题

“立案在先”的原则是指在两个以上都有管辖权的人民法院在对同一案件或者基于同一法律关系或者同一法律事实的纠纷的受理中，后立案的法院知道有关法院先立案的情况后，应当将案件移送至先立案的法院审理，或者由先立案的法院合并审理[6]。上述情况也称为“管辖权争议”。这一原则旨在遏制地方法院中存在的一些无视法律规定争夺管辖权的混乱情况[7]。

在本案中，管辖权冲突的产生于：在四维在佛山起诉艾利的同时，艾利也在江苏高院几乎以同样的事实和理由起诉四维。虽然两个诉的当事人和诉求并不完全相同，但两诉都是基于同一法律事实，即指控对方侵犯自己的压敏粘合剂技术的商业秘密，双方和两个管辖的法院（广东高院和江苏高院）都认可了这种管辖权争议的存在。关于此管辖权争议的最大分歧在于，四维和两高院都认为，广东高院因继受了“佛山诉讼”的立案日期，因此早于江苏高院的立案日期，江苏诉讼案件应当移送到广东合并审理；而艾利则坚持认为，由于“佛山诉讼”中，佛山中院不具有管辖权，故广东高院不能继受“佛山诉讼”的立案日期，只能以自己批准受理的日期为立案日期，因此广东立案日期晚于江苏立案日期，广东诉讼案件应当移送到江苏合并审理。也就是说，诉讼双方虽然依赖的事实和法律原则都相同，但因为“影子被告”的前提问题得出的结论截然相反。

这是一个环环相扣、层层递推的关系，最终，四维所指控的南海意利、东升汾江两被告销售艾利利用“四维商业秘密”制造的产品是否构成侵犯商业秘密的行为成为本案的焦点。在最高法院的裁定中，明确了该销售行为不属于反不正当竞争法规定的侵犯商业秘密的行为，故南海意利、东升汾江两被告的销售行为不能成为佛山中院管辖本案的依据，从而佛山中院对本案没有管辖权，广东高院不能继受佛山中院的立案日期。因此，广东高院的立案日期晚于江苏高院，江苏高院属于先立案法院，本案应当移送至江苏高院合并审理。

由此可见，“先立案原则”的适用，是基于在两个有管辖权的法院对同一案件或者基于同一法律事实纠纷的争议的大前提。如果其中任何一个法院实际上没有管辖权，那么所谓管辖权争议也就无从谈起。在某些情况下，争议管辖权的法院虽然可以通过下级法院的移送获得下级法院受理时的较早立案日期，但如果该下级法院对案件本来就没有管辖权的话，这种回溯实际上是不成立的，立案日期的确定仍然要看各个法院实际的立案日期。

除了上述问题外，这个案件还涉及到了恶意诉讼的问题。这个问题较前面三个问题更为复杂，不仅涉及到程序问题，还涉及到实体问题。由于法律没有明文规定，这方面可供研究的案例也不是很多，恶意诉讼无论在法学理论还是实践上，都存在着较大争议。鉴于本案仍在进行中，以及恶意诉讼问题的复杂性，笔者在此不再论述。希望在不久的将来能够就这一问题进行专门探讨。

（作者为北京汉坤律师事务所律师）