引言：

自搜索引擎通过提供音频文件下载地址的方式向网民提供音乐服务日始，版权人对搜索引擎的诉讼从未间断过，其中比较有影响的有七大唱片公司诉百度及十一大唱片公司诉雅虎。在百度一案中，北京高院判决搜索引擎提供MP3服务的行为不侵权；而在雅虎一案中，法院为权利人在向搜索引擎提供了歌曲详细信息后，搜索引擎即可以断开所有侵权链接，对于搜索引擎怠于删除链接，放任侵权结果的行为，法院判决雅虎承担相应的侵权责任。几乎是类似的服务，而判决结果的迥异引起了学者们各不相同的争论，但有一点，在上述两案中，受诉法院针对搜索引擎MP3深层链接毫不例外地适用了严格的服务器标准，认为MP3搜索仅在服务器中存储涉案歌曲URL地址，而非涉案歌曲本身，并以此认定搜索引擎不直接侵犯权利人的网络传播权。同时对于链接行为，法院认为被链接内容构成侵权是认定链接服务提供者是否构成侵权的前提。

本文作者不能同意受诉院在上述搜索引擎MP3服务中法院的观点，并坚持以下观点：（一）MP3搜索及链接应从行为的主客观方面及行为后果出发，以认定是否侵权；（二）网上复制件即上传作品的第三方网站是否侵权与认定搜索引擎提供链接行为是否侵权无关。

搜索引擎MP3搜索及深层链接的侵权责任分析

第一部分   搜索引擎MP3搜索及深层链接的服务方式

目前在互网联上，各大搜索引擎公司，如百度、雅虎均提供MP3搜索及链接服务，其服务方式通常为：（一）在网站上开设专业的MP3搜索，用户只要输入歌曲名称，或歌手名称，搜索引擎就能为用户从浩瀚的互联网信息中抓取该歌曲音频文件，并通过深层链接方式，使用户可以直接完成对歌曲的视听和下载；（二）以深层链接方式提供在线音乐盒服务，在音乐盒中为网民提供网上音乐的视听和下载，同时提供歌词内容，歌曲收藏和管理，搜索引擎在歌曲视听页面通常会发布商业广告和提供设置音乐彩铃的服务。

第二部分 搜索引擎应当承担侵权责任的法律分析

一、著作权是一种专有权利，在保护期内除合理使用、强制许可外均需授权。互联网上作品的数字化不影响作品的权利

互联网实际就是一个数字化的社会，网络上的作品既可能被制作复制件，也可能将复制件销售、或可能被在线视听、浏览，因此网上作品也可能涉及复制、发行、表演、广播等各项权利。

为保护著作权人、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权，2006年7月1日国务院制定的《信息网络传播权保护条例》开始实施。与《著作权法》一脉相承，条例对于权利人的信息网络传播权，规定了严格的保护办法：如条例第二条“权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护。除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。”

二、MP3搜索及深层链接，从行为的主客观表现及后果分析，系一种以链接方式提供作品的行为，在未经授权情况下应承担侵权责任。

（一）MP3搜索及链接的在客观方面已非纯技术提供者

MP3搜索及链接的实质是以对作品地址直接设链的方式向用户直接提供作品。互联网上作品必须以地址形式存在，而作品网上地址存在隐蔽性，普通网民并不能自行成功寻找所有下载地址，实现作品的传播，而搜索引擎以提供作品所有下载地址的方式使网民视听和下载作品变得非常方便和快捷，由此可见，提供地址者在互联网上对作品传播发挥的作用与持有作品者相比是过之而无不及。

此外，搜索引擎MP3搜索的客观方面还表现在：

（1）搜索引擎会在页面中向其用户详细介绍了如何使用MP3搜索查找歌曲、进行视听及下载，也会向其用户详细介绍搜索引擎音乐盒的各项功能及使用方法，客观上帮助和指导用户利用技术进行侵权行为。

（2）用户输入歌曲名称后，搜索引擎搜索音乐作品，对搜索结果会按照“歌曲名、歌手名、专辑名、试听、歌词、铃声、大小、格式、链接速度”等内容进行显示。显然，搜索引擎对收集的内容进行了整理，人为编排，人为列表。

（3）搜索引擎在互联网上为用户提供歌词搜索，是以快照形式在其自身服务器中存储后向搜索引擎用户提供，搜索引擎自身保存了歌词内容。

（4）搜索引擎利用嵌入式加框技术将链接的音频文件在音乐盒中播放，并在音乐盒中提供歌曲视听、下载、歌词浏览，在用户与音乐制品复制件提供网站之间重新设置新的服务平台，直接利用了网上资源。

（6）搜索引擎利用音乐盒在歌曲视听页面发布商业广告，直接获取商业利益。

（二）搜索引擎MP3服务的主观方面有明显过错

（1）搜索引擎作为专业互联网网络服务商，其对技术和法律有更好的掌握。在防犯侵权行为方面，搜索引擎应该比他人更有能力和效果，如可以使用相关的技术对侵权内容进行断开，过滤等。事实上，搜索引擎等服务商已经应用相关技术对危害国家安全、淫秽色情、虚假、诽谤等信息进行了过滤。 但在音乐服务中，搜索引擎不仅没有使用技术防止侵权，反而对网上资源采取滥用或掩耳盗铃之方法进行谋利，有悖于服务商的身份。

（2）搜索引擎MP3搜索，是专业在线音乐频道，可以在海量信息中为用户找到并提供需要的音乐作品，搜索引擎主观上希望成为内容提供商，客观上也起到了内容提供商的作用，因此搜索引擎对其提供的内容审查义务必然要高于普通网站。没有搜索引擎MP3搜索，网络用户要从海量信息中找到免费下载的歌曲是极其困难的，而有了MP3搜索，用户便可随心所欲地查找自己喜欢的歌曲下载了。

（3）搜索引擎明知互联网上的音乐作品只是复制件持有人，而不一定是权利人，可能存在权利瑕疵，仍故意利用深层链接向用户提供网络复制件。

（4）在知道歌曲名称、歌手及词曲信息后，音乐作品已具备唯一性，搜索引擎完合可以在所有设链信息中判断出特定歌曲，并进行屏蔽或断开，以阻止侵权。对于著作权人已经声明不希望通过深层链接方式提供的作品，搜索引擎能够屏蔽不愿屏蔽，放任不管，已属于“明知和应知”范畴。

（三）搜索引擎MP3搜索及深层链接的行为后果是搜索引擎及搜索引擎的用户获利，版权人及第三方网站受损

A：用户

（1）是搜索引擎的用户；（2）通过搜索引擎的服务获得了作品；（3）仅关心作品本身，并不关心作品的来源地址；（4）形式上免费，实际支付的对价是使用搜索引擎商的产品，并在搜索引擎的音乐盒中被动收看广告。

B：作品提供者（第三方网站）

（1）网上作品被在线视听，被复制；（2）为歌曲传输提供服务器和带宽；（3）并不知道作品被谁视听，被谁复制；（4）带有公司信息的页面被跳过，广告被忽略，仅是作品下载地址被链接，自己的商业经营模式未实现，客户未发展。

C：搜索引擎（行为人）的收益

（1）搜索引擎的用户进行点击，用户增多，流量增加；（2）不需要关心作品地址，只关心作品本身是否准确快捷地提供给用户，以便用户肯定，品牌升值；（3）搜索引擎的广告商投放加大，收入增加；（4）通过对每首歌曲的视听页面加载广告，获取了直接收益；（5）实现了搜索引擎的盈利模式。

D：权利人的损失

（1）没有对搜索引擎或用户作过许可；（2）不清楚作品的下载者、视听者是何人；（3）不清楚网上复制件的提供者是何人，也无法控制复制件提供者；（4）作品原有市场受影响；（5）报酬权受影响。

三、是否允许对作品本身直接设链应当是著作权人的一项财产权利，搜索引擎未经授权进行设链的行为构成侵权

（一）设链行为可以是著作权法规定的“应当由著作权人享有的其他权利”

（1）著作权法为著作权人规定了权利保护的兜底条款

著作权是一个完整的专有权，不应该有灰色地带。在互联网空间，著作权人行使的同样是专有权利，除法律规定的合理使用，强制许可以外，权利人仍然有权选择作品在互联网上的使用方式，包括使用人，使用范围。要完成某一作品在网上的传播，除了要在网络可达的某个服务器上至少存有一份数字形式的复制件外，还需要有其他网络服务商的参与。搜索和链接行为大大方便了网络用户获得互联网信息，包括权利人的作品。对作品深层链接可以达到向用户直接提供作品的目的，这种行为一方面影响著作权人作品的正常使用，另一方面也影响著作权人的合理报酬权，因此是否允许对作品直接设链应当是著作权人的一项专有权利。如果我们坚守服务器标准，不愿对网络传播权作系通过互联网传播作品的扩大解释，我们仍然可以选择用著作权法第十条第十七项“应当由著作权人享有的其他权利 ”来规范。法律既然为著作权人保留了足够的维权空间，没有理由反对著作权人享有是否允许对作品进行深层链接的权利。

（2）复制件持有人并不是著作权的权利人，未经授权搜索引擎无权使用复制件

是否进行网上传播是著作权人的权利，而非复制件持有人的权利。存有复制件的第三方网站是否有权，享有什么样的权利，取决于著作权人有无授权及授予的具体权利。复制件持有人如无授权并不享有复制发行权，及网络传播权，因此，搜索引擎未经著作权人许可以第三方网站没有反对为由就对作品复制件进行深层链接的理由是不能成立的。正如搜索引擎目前与各唱片公司的合作模式，唱片公司作为权利人授权搜索引擎在线搜索和链接作品，搜索引擎以广告分成的方式向权利人支付报酬，值得注意的是，搜索引擎并非向提供复制件的第三方网站支付报酬。

（3）当权利人不同意搜索引擎对作品进行深层链接时，搜索引擎是当然的义务人

互联网上一份侵权复制件的危害并不大，当提供侵权复制件的网站自身有很大流量导致作品被广泛传播时，这样的网站本身具备经济偿付能力，著作权人可以直接向这样的网站索赔。当提供侵权复制件的是无名网站时，因网站流量小本身就不可能造成大的损害后果，著作权人放弃索赔的影响也是很小的。但如果允许搜索引擎对作品搜索后深层链接，那么使得搜索引擎自身拥有的庞大用户群均有可能方便地得到复制件，其损害后果无法控制。因此当权利人明确反对搜索引擎MP3对作品进行深层链接，反对搜索引擎音乐盒提供歌词及歌曲的视听时，此时的义务人应当是搜索引擎，搜索引擎除了可以利用精确搜索和链接的技术提供作品，应当也能利用精确过滤和屏蔽的技术，来避免对著作权人的权利侵犯。

（4）阻止互联网上侵权的权利义务不能倒置

互联网是个开放的网络，任何人任何时间都可以向互联网提供作品复制件，侵权复制件始终不可能彻底消灭，而且侵权者往往只有虚拟名称和IP地址，具有匿名性，导致著作权人很难查实其身份，此时让在技术上和资金上都处于弱势地位的权利人四处寻找侵权复制件并以通知的方式维权，既使大家劳命伤财，又达不到阻止侵权的目的，而搜索引擎的技术力量比个人强大数百倍，可以即时查找即时屏蔽，效果既直接又快速。

这一点，北京慈文诉广州数联电影《七剑》P2P侵权案，广东高院（2006）粤高法民三终字第355号生效民事判决书作出了很好的阐述“同样面对海量信息，网络服务商与著作权人相比，显然前者更有能力控制和减少侵权行为的发生。从权利和义务，能力和责任相一致角度，将版权审查的义务赋于数联公司，显得更为公平。提供搜索链接等服务，又没有尽其所能开发相关技术措施防止或减少他人利用其服务进行侵权的行为发生，不符合一个理性的、谨慎的专业网络服务提供商的行为准则”

（二）搜索技术的大范围应用及网上有价商品的高速增长均要求对作品的深层链接进行授权许可

一方面，搜索技术越来越发达，也越来越普遍，不光象搜索引擎，GOOGLE，雅虎，新浪等搜索引擎能提供搜索链接服务，P2P技术也能提供搜索链接服务，不光网站有搜索链接功能，现在的手机如多普达，未来的彩电、汽车，固定或移动的设备都将有可能带有有线或无线的搜索链接功能。而另一方面，网上有价商品越来越多，不光有音乐作品，还会有文学作品，美术作品，影视作品，某些作品价值很高，掌握搜索链接技术的经营者，完全可能通过搜索链接等方式得到这样的作品或商品，他们不仅可以在打开的商品上加框，也可以在打开前设置收费按钮直接收费。如果强调对作品的深层链接不侵权，不需要授权，等于纵容搜索公司摒弃技术的中立，以技术为名将他人有价作品用于谋取自身暴利。到那时，更多的著作权人面对新产品，新服务，新侵权忙于在网上寻找侵权复制件，忙于向产品生产商，网络服务商发通知，而实际徒劳无功，因为搜索公司仍然可以大范围传播作品和高回报获取利益，那时著作权的保护只能是形式上的保护和实质上的放任，著作权保护将失去意义。

（三）由权利人对MP3搜索及链接进行直接授权是互联网的发展趋势

在全球权利人与搜索引擎侵权诉讼愈演愈烈的今天，搜索引擎如百度已经与60余家唱片公司达成合作，权利人授权百度使用音乐作品，供网民在MP3搜索上免费视听，百度以广告收入分成的方式向权利人支付对价。这一做法表明唱片公司和搜索引擎达成了以“深层链接”方式实现的在线视听是对作品的直接使用，需要权利人授权的共识。

同样，谷歌的MP3深层链接是版权人Top100.cn （巨鲸音乐网）明确提供版权的，他并不对互联网上的作品复制件进行链接，无论那些复制件持有网站是有权持有还是无权持有。

此外，在2007年12月7日百度MP3搜索就因为没有得到权利人的授权而在美国和欧洲一些国家被禁止。

由此可见，对作品直接进行深层链接必须得到权利人的授权将是互联网发展的趋势。

如果认为“深层链接”不是对作品的使用，无需权利人授权，那么等于否定了权利人与搜索引擎目前的做法，采用授权书的方式无益于解决搜索引擎侵权纠纷，即搜索引擎还将为链接侵权网站的作品承担间接侵权的责任，这对权利人与搜索公司来说并非好事。

四、以服务器标准来认定搜索引擎不构成直接侵权的观点是错误的

有学者认为，网络传播权的认定标准是“服务器标准”，也有一些法官在一些网络侵权案件的判定中采用了服务器标准，即以网络服务提供商是否在其服务器中存储了作品本身来判定服务商是否构成直接侵权，同时以服务商是否对直接侵权者进行教唆，提供帮助，或参与侵权而判定服务商是否应当承担间接侵权行为。 笔者认为服务器标准针对上传和下载行为是可以理解的，但上传和下载行为的实质仅仅是在互联网空间又有了一份网络复制件而已，它并没有脱离复制发行权的本质。采用服务器标准，致使网络传播权这一网上作品的重要专有权没有独立的价值，人们完全可以选择传统的复制发行权来更好地保护著作权。此外，

（一）服务器标准忽视了所有网上作品必须以地址形式存在的特殊性，持有地址者的网络传播能力与持有作品者的传播能力更是有过之而无不及

正如现实生活中，某人有100万元人民币，某人并不需要将100万现金放在手上，持有支票或存折都可以证明某人有100万人民币，因为他随时可以找银行变现。同样，网络社会，所有数字作品只能以地址形式存在于互联网的各个角落，虽然数字作品无法表明所有权，但却可以实现复制权，取得作品的下载地址意味着取得了随时复制作品的权利，因此持有作品的下载地址无异于持有作品复制件。也许搜索引擎认为虽然在服务器索引数据中仅存有作品下载地址，但不控制作品本身，如果对方服务器不开或删除作品，即使提供了地址，用户还是拿不到作品。但这样的理解是错的。持有作品者的服务器永远不开，意味持有作品者永远没有侵犯著作权人作品在网上的传播权，提供的下载地址也永远下载不到作品，服务器一开，持有作品者和持有下载地址者都可以让网络用户复制到作品，持有作品者如果删除作品，两者同样都不能让用户复制到作品。搜索引擎提供作品所有链接地址的行为使网民视听和下载作品变得更加方便快捷。

（二）服务器标准忽视了不同网络行为之间主客观表现的多样性和责任的差异性

网络传播的参与人有内容制作者、内容经营者、服务提供商及网络用户，这些网络传播的参与人不同的行为在主观上和客观上均会表现出多样性。如虽然公认的规则是将网络服务提供者分为网络内容提供者（ICP）和网络中介服务提供者（ISP），但ISP与ICP的区分也不是绝对的，如很多服务商如新浪、搜狐、网易等综合性网络公司，他们都提供相当多的内容服务，还有的服务商，本身是提供技术服务的，但总是利用网上的内容进行营业为自己谋利，主观上希望自己是内容提供商，客观上也产生了内容提供商的作用，所以网络服务商都有可能既是内容提供商，又是服务提供商。

如果我们仅仅用服务器标准，来确定谁在互联网保存了作品，谁为直接侵权人，这样的思维方式显然不能应对复杂的网络行为。如果我们确定信息网络传播权仅用于规范网上的交互式传播行为，那么，我们又用什么来约束其他的非交互式的传播如网播，网络广播等行为呢？如果我们仅用服务器标准来确定直接侵权，我们面对无意中上传了作品，但没有造成损害，也没有获利的个人用户与没有保存作品，但主观上有恶意，客观上为自己谋取了暴利，给他人造成巨大损害的网络服务商之间，我们如何确保法律的公平和对著作权人保护的快捷有效呢？

笔者认为，互联网上的侵权行为，应该从行为的主客观方面去分析，固守服务器标准无异于刻舟求剑，也无异于让已经长大的孩子始终穿着婴儿时的鞋子，只能于事无补。

五、搜索引擎MP3搜索不适用避风港原则

（一）避风港原则及适用条件

网络条例第二十三条规定“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”该条系搜索引擎承担责任的避风港原则。但该原则仅适用于互联网中提供纯技术服务的网络服务商，要求主观无故意，客观上无经济利益，且技术上不可避免。即适用避风港原则的前提条件是（如同时符合以下条件可主张责任限制）：

A：对该信息侵犯著作权不知情；

B：当网络服务业者对侵权行为有权且有能力控制时，并未从该侵权行为中直接获得经济利益；

C：当网络服务业者接到依法发出的侵权通知后，立即采取行动删除或使该信息无法接触。

（二）搜索引擎MP3搜索摒弃技术中立，为自己谋利不符合避风港原则

MP3搜索与网页搜索不同，在网页搜索中，因为有评论，有引用，有合理使用因素，因此有侵权网页和非侵权网页，此时，需要权利人作出判断后，再通知搜索引擎具体的侵权地址予以断开，即适用通知与删除程序是合理的。但MP3深层链接的地址是作品本身。如果著作权人不希望音乐作品以深层链接的方式向网络用户提供，只需告诉搜索引擎歌曲名称、歌手名称，词曲内容，此时作品已经具有唯一性，搜索引擎事先就可以过滤，断开与所有列明作品的地址链接。

当搜索引擎设立专门的MP3频道，提取了音乐作品的链接地址并在搜索引擎服务器中存储，在提供音乐作品的搜索结果时又进行了人为的编排，设计了专门的音乐盒服务时，搜索引擎的MP3搜索已经完全摒弃了技术中立的原则，成为通过链接运营音乐这一商业模式的创建人和受益人，这一行为显然不能适用避风港原则。法律对于链接技术的保护并不等同于保护所有的链接行为。搜索引擎MP3搜索及链接已经属于滥用链接，不应被法律保护。

第三部分    关于MP3搜索系直接侵权还是间接侵权的分析

部分学者将著作权侵权行为分为直接侵权和间接侵权，有些法院对深层链接侵权问题也采取了间接侵权的理论，认为“对于链接而言，被链接内容构成侵权是认定链接服务提供者是否构成侵权的前提”，我们认为这样的认定并不妥当，理由如下：

一、法律没有关于直接侵权和间接侵权的明确规定

现有的法律、法规未明确区分直接侵权，间接侵权，侵权责任法的专家建议稿也未明确此类区分。民法通则第一百零六条仅规定“……公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任……”。

部分学者和一些法院用于区分直接侵权和间接侵权的理论基础实际是有关共同侵权的规定：如民法通则第一百三十条 “ 二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”； 《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任”；网络信息条例第二十三条“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”

二、共同侵权与间接侵权并非同一理论

共同侵权在各侵权人之间可以有共同故意，也可以虽然没有共同故意，但其行为造成同一损害结果，具有共同因果关系。共同侵权的各侵权人承担连带责任，权利人可以选择任何一个侵权人要求其承担责任。而间接侵权必须以直接侵权为前提，在没有找到直接侵权人侵权的情况下，很难要求行为人承担间接侵权的责任。

三、著作权法规定了权利的兜底条款，难以适用直接侵权

著作权法第十条虽然规定了著作权人享有的十六项专有权利，但在第十七项规定了“应当由著作权人享有的其他权利 ”。社会在发展，技术在进步，因为有了互联网，我们命名了一个网络传播权，同理，社会生活的多样性决定有些权利现在不便命名或无法命名。在同时存在无名权利的情况下，要确定著作权侵权究竟是侵犯了哪一项专有权，本身有难度。

四、对MP3搜索按间接侵权理论追究其责任是不当的

将复制件是否侵权作为追究设链者间接侵权责任的观点是不妥的。因为一方面在MP3深层链接行为中根据网站字母地址，任何人均无法判断复制件的来源，另一方面，在深层链接的整个利益链中，也没有人关心复制件的来源。对于寻找歌曲的用户来说，他并不关心复制件的来源，而只关心作品本身；对于设链者来说，他也不需要关心来源，无论作品来源于正版网站或个人上传，均不影响其商业模式的实现；而对于著作权人来说，他也不需要关心复制件来源，他只关心他的作品在没有许可的情况下被搜索引擎以深层链接的方式提供给用户了，而他却没有获得任何报酬。对于被链接的第三方网站，它是被动地向用户提供了作品，不能控制用户，它的主页被跳过了，他的商业广告没有产生浏览的效果，它完全不能实现自己的商业模式，无论是授权网站，还是侵权网站，它们都不是获利一方。

可见，MP3深层链接重要的是作品本身，而不是复制件的来源。要求搜索引擎链接的必须是非法地址才予以追究间接侵权责任既不能保护著作权人和被授权网站的权利，也不影响搜索引擎利用MP3链接实现商业模式，更不能阻止搜索引擎用户最后获得作品的能力。这样一个行为显然没有多大的法律意义和社会效果。

鉴于采用间接侵权理论，一些法院的生效判决在没有认定直接侵权主体的侵权责任时就认定搜索引擎承担间接侵权责任也变得自相矛盾。

将复制件是否侵权作为追究设链者间接侵权责任的观点是不妥的，也是经不起推敲的，我们还可以举例分析：

第一种情况：也是最常见的情况，同一首歌在网上可能有经授权的网站，也可能有个人的非法上传，那么搜索引擎对同一首歌曲的深层链接行为，是否同时存在不侵权和间侵侵权的两种认定呢？

第二种情况：版权人只授权给搜索引擎，对其他网站未有授权，双方按视听及下载次数对广告收入进行分成。此时，权利人除了会追究一些大型网站的侵权责任，不会介意搜索引擎对无名网站的深层链接，因为可以获得版权利益。权利人明知搜索引擎MP3 能链接到的都是未经授权的作品，是否还要追究搜索引擎的间接侵权责任？

第三种情况：版权人视搜索引擎为唯一的竞争对手，唯独不希望其歌曲被搜索引擎链接，或在搜索引擎音乐盒中播放，版权人向搜索引擎详细提供了歌曲名称，词曲内容，演唱者，录音实样后要求搜索引擎对其歌曲进行过滤。此时，即使搜索引擎能链接的都是经授权的作品，但因为该链接行为只是让搜索引擎实现了商业利益，第三方网站没有获利，版权人没有获利，此时因为间接侵权的理论而不能追究搜索引擎的责任对版权人公平吗？

第四种情况：为了保护被授权网站的利益，版权人对某一专业音乐网站作了独家授权，即该网站享有排他性的权利，如果该音乐网站为扩大流量和知名度，仅以广告方式经营，为客户提供试听和下载，此时，因为搜索引擎深层链接的地址来源于这家被授权网站，不构间接侵权，搜索引擎巨大的用户群只要登录搜索引擎，就可以实现作品的试听和下载，那么版权人对音乐网站的独家授权又有什么意义呢？间接侵权的理论又如何能保护被授权网站和版权人的利益呢？

五、外国法中间接侵权与直接侵权理论不应冒然移植

欧美版权法理论中，直接侵权的理论不问主观过错，只要未经许可实施了受专有权利控制的行为，同时缺乏特定的法定免责事由，就构成直接侵权。美国法律虽然区分直接侵权和间接侵权，但美国对网络服务提供者规定了两种责任，即（1）如果明知一种行为构成侵权，仍然“引诱，促成或实质性帮助他人进行侵权行为”应当作帮助侵权者承担侵权责任；（2）如果对于他们的侵权行为具有监督的权利和能力，同时又从他人的侵权行为中获得了直接经济利益，则应当对于他人的侵权行为承担“替代责任”。按照美国的法律，搜索引擎MP3搜索将承担替代责任。这与百度MP3于2007年12月7日在美国被禁也是相吻合的。

但各国的法律体系不同，一国的知识产权保护法仅是一国整个法律体系中的一个有机组成部分，必须与民法、侵权法等其他法律相协调。我国的著作权保护法律并不与欧美国家相同，比如欧美国家著作权专有权利的名称和范围就与我国规定的名称和内容不一致。国际上对著作权侵权既有区分直接侵权和间接侵权，也有不区分直接和间接侵权的。如果我们没有更改整个法律体系，或者不是全部移植西方国家的整个知识产权保护体系和内容，而仅仅在著作权侵权方式中植入西方国家的一些理论，显然是无本之木，无源之水。

综上所述，笔者认为搜索引擎以MP3服务为名，对音乐作品音频文件进行深层链接后向用户提供视听和下载已经属于直接利用网上音乐作品为自己谋利的行为，其服务器中未存储涉案歌曲不应影响其侵权责任的认定，同时被链接内容系作品复制件，其是否构成侵权也不应影响搜索引擎的独立责任，最后，因该类服务已摒弃网络服务商技术中立的原则，也不能适用避风港原则。

上海市锦天城律师事务所

傅莲芳   律师

2009年7月6日