北京市高级人民法院  陈锦川

一、构成作品的建筑物受著作权法保护

保时捷股份公司诉称，其为北京保时捷中心建筑的著作权人，北京泰赫雅特汽车销售服务有限公司的“泰赫雅特中心”与之非常相似，系未经许可擅自复制其原告建筑作品的行为，侵犯其著作权。法院经审理认为：北京保时捷中心整体采用圆弧形设计，上半部由长方形建筑材料对齐而成，下半部为玻璃外墙；该建筑的入口将建筑物分为左右两部分，入口部分及上方由玻璃构成；长方形工作区与展厅部分相连，使用横向带状深色材料；该建筑展厅部分为银灰色，工作区部分为深灰色。上述综合特征表明，北京保时捷中心具有独特的外观和造型，富有美感，具有独创性，属于我国著作权法所保护的建筑作品。被告的泰赫雅特中心与原告的北京保时捷中心的基本特征相同，虽然二者在高台、栏杆、展厅与工作间的位置、部分弧形外观、整体颜色深浅等部分存在细微的差异，但仍属于与涉案建筑作品相近似的建筑。泰赫雅特中心建筑系侵犯涉案建筑作品著作权的侵权作品。一审法院同时指出：原告关于建筑的内部特征亦属于建筑作品所保护的客体的主张依据不足。二审法院进一步指出：工作区部分的设计属于汽车4S店工作区的必然存在的设计，其外部呈现的横向带状及颜色，与所用建筑材料有关，并非保时捷中心建筑的独创性成分，应当排除在著作权法保护之外。针对原告提出的“改变侵权建筑物的侵权特征”的请求，法院认为：鉴于北京保时捷中心建筑由正面呈圆弧形，上半部由长方形建筑材料对齐而成，下半部为玻璃外墙；建筑物入口及其上方将建筑物正面分成左右两部分，建筑物入口部分及其上方由玻璃构成等主要特征组成，被告应对泰赫雅特中心予以改建，使该建筑不再具有与上述主要特征组合相同或近似的外观造型，相关改建效果须经法院审核[1]。

司法实践中，涉及建筑物作品著作权纠纷的不多，涉及到诉讼的更少，因此本案具有重要意义。

按照世界知识产权组织与联合国教科文组织1986年公布的一份文件，建筑作品包括两项内容：（1）建筑物本身（仅仅指外观、装饰或设计上含有独创成分的建筑物）；（2）建筑设计图与模型[2]。我国1991年著作权法没有明确建筑作品是否受保护，但实施条例在定义“美术作品”时，列入了“建筑”等造型艺术作品，即以美术作品的形式提供对建筑作品的保护。2001年修订的著作权法明确规定了对于建筑作品的保护，但在列举受保护的作品时，分别在不同项中列举了建筑作品、图形作品和模型作品。因此，建筑作品不包括建筑设计图和建筑模型，建筑作品与工程设计图、建筑模型分别作为单独客体给予保护。

按照现行著作权法实施条例，建筑作品是指“以建筑物或构筑物形式表现的作品”；世界知识产权组织与联合国教科文组织的文件指出：建筑作品中的建筑物，仅仅指外观、装饰或设计上含有独创成分的建筑物。一幢建筑物给人的第一个印象，是它的外观；而它的外观则是建筑设计师一定美学构思的表达形式；这种表达形式可能被他人复制并借此营利，所以应当由其创作者享有版权并得到某种程度的保护[3]。因此，建筑作品以其外观，包括线条、装饰、色彩等来体现；建筑作品受到保护的，仅仅是有关建筑物外观的设计。

构成建筑作品，同样需要具备独创性，司空见惯的纯粹以实用为目的而建造的“火柴盒式”楼房[4]、根据常规设计建造的楼房、建筑工地中为建筑工人临时搭建的工棚等，缺乏独创性或没有任何艺术美感，不是建筑作品[5]。另外，建筑材料、技术方案等不属于建筑作品受保护的范围，为功能所决定的外观亦不应得到保护。

在该案中，法院一方面综合分析北京保时捷中心的特征，认定该建筑具有独特的外观和造型，富有美感，具有独创性，属于建筑作品。另一方面，又将该建筑的内部特征、属于必然存在的设计及因所用建筑材料产生的横向带状、颜色，排除在著作权法保护之外，应该说是准确把握了建筑作品的特点。

该案还有一个比较有意义的问题，即法院根据原告的请求判令被告对泰赫雅特中心予以改建，使该建筑不再具有与原告建筑主要特征组合相同或近似的外观造型。根据民法通则、著作权法的规定，侵权的民事责任主要有停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等。改变侵权作品的表现是否属于民事责任、应属于哪一种责任形式呢？法院把这种责任定位为“停止侵害”的责任，是符合法律规定的。所谓停止侵害，是指侵害人终止其正在进行或者延续的损害他人合法权益的行为。停止侵害的功能在于及时制止侵害行为，防止损害的扩大[6]。显然，只有改变侵权建筑物的外表，才能终止正在进行或者延续的对原告合法权益的损害。这与在侵犯文字作品著作权的判决中责令删除、改动侵权的文字作品中的侵权部分是一样的。其次，建筑物的建设、改建受严格的管理，有一系列的法规、规章的限制。因此，在要求对建筑物进行改建时，应注意限制在相关规定允许范围内，具有可行性。

二、具有一定程度的独创性，即符合作品独创性要求

原告沈建平、宗希乙为《306种注射剂临床配伍应用检索表》（简称《306表》）的作者，其诉称，由被告丁力等人编写的《318种中西药注射剂配伍变化快捷检索表》（简称《318表》）大规模抄袭《306表》，侵犯其著作权。

《306表》包括一个三角表、三个方表和提示几部分内容。在三角表中，三条边上各标注有171个药品名称或者药品名称代码，原告将上述药品按照药理作用分为抗感染类药物等9类药物。三角表内存在若干个小方格，方格内标有红色、绿色、黄色或者蓝色等颜色的圆点，或者是空白状态。绿色圆点代表可配伍，蓝色圆点代表先稀释，红色圆点代表忌配伍，黄色圆点代表单独用，黑色代表不宜配伍（毒性增加），紫色代表不宜配伍（疗效降低），空白代表无资料。三角表的使用，是运用函数及其图像中平面直角坐标系的相关原理和彩色数字条形图形，将所选药物逐一按作用分类后，再用数字编码，数、形结合，制作成图。对病人进行治疗时，如遇到需要配伍应用的药物，查询者只需要在平面直角坐标系上，根据药物分类，找出两药对应的对应点（即上述红色、绿色圆点），即可知道两药的配伍结果。在方表内，按照药理作用将三角表未能容纳下的135种药品分为抗感染类药物等5类药物，在各药品名称后亦标注有若干药品代码，药品代码分别使用红色、绿色、蓝色、黄色等色彩显示相应的药品配伍禁忌关系。提示部分除解释了各种颜色圆点的含义外，还对表中使用的药品名称的来源、使用方法等内容进行了解释。

一审法院认为：《306表》是原告大量辛勤工作的成果，但无论是从该表的整体还是原告所声称的具有独创性的各个部分来看，它只是对已经存在的现有资源的一种反映或者叠加，而并非通过智力劳动所创造出的成果。据此，驳回了原告的请求[7]。

北京市高级法院认为：《306表》是作者根据特定的使用目的，在大量的药品中选择常用的药品，并根据公开的研究成果和临床经验，确定这些药品之间的配伍关系，在此基础上，编排形成的一个便于应用的图表。应当说，该表的创作体现了独创性，符合作品的构成要件。但是三角表和方表的基本形式在《306表》创作之前已经作为表达药品配伍关系的形式存在多年，属于公有领域的常用表达形式；将两种图表及提示编排在一起也属于一种非常简单的组合，不具有独创性；使用彩色圆点表示药品之间的配伍关系，是对常用的彩和图形的运用，亦不具有独创性；同时，药品之间的配伍关系表现的是客观事实，不具有版权性。上述《306表》的构成要素，均不属于著作权法保护的范围[8]。

独创性的认定无疑是著作权法中最基本的问题，但同时也是较难把握、常有争议的议题。

独创性也称原创性或初创性，是指一部作品是作者独立创作产生的，是作者独立构思的产物，不是对已有作品的模仿、抄袭。对独创性应作以下理解：

独创性包含“独立完成”和“创作性”两个方面的内容。“独立完成”，即作品源于作者，是由作者通过独立构思、创作产生的，而不是来自模仿、抄袭他人的作品。 “创作性”，即要有作者的个性，要有某种属于作者个人所特有的东西，或者说作品中存在有作者的取舍、选择、安排、设计等。不同的人的做法不一样，体现出了作者的选择、判断和个性。

独创性是指表达的独创性，即独创性存在于有作者个性、有作者的取舍、安排的表达形式或者表达方式之中。在判断是否有独创性时，应从表达中寻找。

独创性高度的要求不高。只要具有稍许的个性、创造性，作品中体现出了作者哪怕是微小的取舍、选择、安排、设计，就应认为具有了独创性。

在有些情况下，有些表达的独创性是显而易见的，容易认定；但有时，则难以仅凭主张权利的客体本身直接做出判断。在这样情况下，从实践出发，可以通过分析是否存在多种表达的可能性，或者比较几种表达的差异性、表达是否有艺术性等几个角度来判断是否有独创性。即：通过分析，如果存在着多种表达的可能性，可以认定该表达具有独创性；通过比较，如果某一表达与其他表达相比存在着差异，可以认定该表达具有独创性；通过观察，如果表达显示出艺术性的，可以认定该表达具有独创性。

    同时，在判断是否具备独创性时，应当将表达作为一个整体来进行，而不应将表达割裂开来，因为，单独来看某一部分可能没有意义，但把不同部分组合起来就有可能产生新的“效果 ”。二审法院对《306表》是否有独创性的认定，更为合理。

三、除非权利人发出通知，否则，通常情况下，提供自动搜索功能服务的网络服务提供者难以知道相关信息是否侵权，不承担侵权责任

2007年，北京市高级人民法院在环球唱片有限公司诉北京阿里巴巴信息技术有限公司侵犯录音制作者权一案的判决中，就《信息网络传播权条例》（下称《条例》）第二十三条的理解及如何认定该案被告所提供的MP3音乐搜索服务是否有过错发表了如下意见：权利人发出通知，是（搜索引擎）服务提供者承担赔偿责任的前提，但并非唯一条件；即使权利人没有通知，但网络服务提供者明知或者应知所链接的录音制品侵权而仍然提供搜索、链接的，仍应承担侵权责任。被告作为从事营利活动的专业性音乐网站，在对音乐信息进行搜集、整理、分类的基础上，按不同标准制作了相应的分类信息，原告几次书面告知其网站上提供的各种形式音乐搜索服务得到的涉案歌曲录音制品均为侵权，综合上述因素，被告怠于尽到注意义务、放任涉案侵权结果的发生的状态是显而易见的。故被告过错明显[9]。

但该案判决后，引发了以下疑问：权利人向网络服务提供者发出的通知应具备什么条件，才能发生相应的法律效果；仅仅提供自动搜索、链接服务的网络服务提供者是否明知或者应知所链接的信息侵权？浙江泛亚电子商务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司侵犯著作权纠纷一案即遇到上述问题。

原告诉称被告通过百度网站的MP3搜索框向网络用户提供MP3搜索服务的行为侵犯其对《你的选择》等223首歌曲享有的著作权。以《你的选择》被侵权为例，被告的行为是：进入www.baidu.com后，点击MP3，在“百度搜索”栏中输入“你的选择”后，搜索结果列表显示180个搜索结果，并设歌曲名、歌手名、专辑名、试听、歌词、铃声、大小、格式等项目及相关内容。点击“歌曲名”下方的“2你的选择”，跳出一个对话框，光标选中“请点击此链接：”后面的链接地址“ http：//pic3.lxyes.com/hhhlx/bbs wap/myphoto/act3/20070331/13/23824552.mp3”,点击下拉菜单中的“目标另存为A”，跳出文件下载对话框，显示“获取文件信息：23824552.mp3来自pic3.lxyes.com”。原告曾向被告发出两种内容不完全相同的通知。第一种通知中，原告对输入歌曲名后的搜索结果进行了甄别和选择，将其认为属于侵权的链接用星号标出，并将具体链接地址填写在后附表格中。第二种通知列明了其主张权利的歌曲名、词曲内容及作者、版权登记号，并附有演唱录音的光盘，但没有列明任何链接地址。原告主张，其在此前的“公函”中曾经列明了查找侵权作品网址的办法，故两被告以此方法即可确定侵权作品的网址。后被告全部断开原告在第一种通知中所提出的涉及被控侵权的歌曲的网页搜索和MP3搜索中含有涉嫌侵权作品的第三方网站的具体链接地址。

北京市高级人民法院认为：在百度网站空白搜索框内输入歌曲名称的方式向用户提供MP3搜索引擎的服务中，百度网站为用户提供了多种可选择的服务，用户可以自行选择其所要求的服务。用户是通过键入关键词的形式向服务提供者发出指令从而获得信息。被告接到用户的指令后根据用户的要求进行搜索，建立临时链接。所搜索、链接的内容既可能是侵权的，也可以是公有领域的信息，或者是经权利人许可传播的不侵权的内容。显然，被告事先无法判断用户将键入什么关键词、要求提供什么服务。基于这种服务的技术、自动和被动等性质，被告施予与其能力所及的注意，难以知道其所提供服务涉及到的信息是侵权的。

被告接到原告第一种通知后，已将通知中明确列明的侵权歌曲所在的第三方网站的具体MP3链接地址全部删除，其所为符合《条例》第二十三条规定的免责要求。关于第二种通知，原告已经许可其他网站或者机构在互联网上传播涉案歌曲；就MP3搜索而言，搜索引擎的现有技术尚无法实现根据音频文件内容来进行搜索，只能基于关键词进行搜索。在此情况下，如果将原告主张权利的歌曲按照歌曲名称进行屏蔽，可能会损害其他被许可人的合法权利；如果将歌曲名称作为关键词进行屏蔽或删除，亦可能损害他人的合法权利，并出现删除或屏蔽错误的情形。更重要的是，该种通知不符合《条例》第十四条关于通知书要件的要求。故原告关于被告应按照通知中提示的查找侵权作品网址的办法确定侵权作品的网址、被告负有查找侵权作品的义务的主张于法无据[10]。

概括上述判决，法院的意见是：通过在空白搜索框内输入歌曲名的方式提供MP3搜索服务的，网络服务提供者难以知道其所提供服务涉及到的信息是侵权的，因此对于侵权的发生，主观上没有过错。在这种情况下，权利人应向网络服务提供者发出通知，但该通知应满足该条例第十四条规定的条件。

《条例》第二十三条规定：网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。据此，网络服务提供者免责的前提应当是对搜索或者链接的作品、表演、录音录像制品是否侵犯他人著作权或者相关权利并不知情，既不明知也不应知。对于那些根据用户指令，通过互联网自动提供搜索、链接服务，且对搜索、链接的信息不进行组织、筛选的网络服务提供者而言，他们对通过其系统或者网络的信息的监控能力有限；网络上信息数量庞大，且在不断变化、更新，故要求其逐条甄别信息、注意到信息的合法性是不可能的。通常情况下，自动提供搜索、链接功能的网络服务提供者不知道相关信息是否侵权。对于这种网络服务提供者，应让其进入“避风港”。因此，互联网信息服务活动中，根据用户的指令，通过互联网自动提供作品等的链接或搜索等功能，且对搜索、链接的内容不进行任何编辑、修改或选择的，除非有网络服务提供者明知或应知有侵犯著作权的行为或者经著作权人提出确有证据的警告后仍不采取相应措施的情况，否则网络服务提供者不应承担任何责任。

根据《条例》第二十三条的规定，提供搜索或者链接服务网络服务提供者虽然不明知或者不应知所提供的信息侵权，但在接到权利人的通知后，不按照根据该条例规定断开与侵权信息的链接的，需承担赔偿责任。《条例》第十四条对权利人的通知书应具备的内容作了明确的规定，即（一）权利人的姓名、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品等的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。权利人所发通知，应符合该条规定的要求。