“福娃”被质疑侵权“福娃娃”

1月28日，可能是个很平常的日子，但对于大连福娃娃商贸有限公司法人贾黎来说，却是非常重要的日子。随着国家工商总局商标局正式授于贾黎拥有“福娃娃”商标权，这样，历时六年，曾被国家工商总局商标局以“福娃娃”与奥林匹克标志“福娃”文字相似，打入冷宫的“福娃娃”商标知识产权案终于有了结果，与此同时，北京奥组委也相应永远失去了在玩具类（28类）注册“福娃”商标的可能性。这说明国家商标局在2006年北京奥运会召开前，对“福娃娃”商标审定结论是错误的。它今天所带来的问题是，北京第29届奥运会吉祥物“福娃”的成功，是建立在国家商标局的有意或无意的工作失误上，是以牺牲一个中国公民的合法权益和造成一个民营企业巨大经济损失的背景下，是以背弃奥林匹克公平竞争精髓和违反国家法律为代价的。也就是说第29届奥林匹克运动会吉祥物“福娃”过去和现在都不可避免地将面临着侵权的质疑。

如按《中华人民共和国商标法》第五十二条 所述，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；”《中华人民共和国商标法实施条例》，第五十条所述，“有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；”据此，因北京奥运会吉祥物“福娃”极具玩具性质，而又没在玩具类（商品第28类）注册成功，吉祥物“福娃”自然处于在同一种商品或者类似商品上，在商品装潢上，使用与他人注册“福娃娃”商标相同或者近似的商标，“福娃”与“福娃娃”文字又十分相似，所以奥运吉祥物“福娃”将不可避免地面临侵权“福娃娃”商标专用权的质疑。虽然奥运会已经闭幕，但不能掩盖奥运吉祥物“福娃”从面市一开始就已侵权“福娃娃”商标这一事实。从今年1月28日至4月1日，在贾黎获得“福娃娃”商标专用权后，市面上销售的“福娃”吉祥物，也更将面临侵权的质疑。另外，据当事人称国家商标局也在此过程中，不能秉公办理，知法失职，不作为，为民营企业造成了巨大的影响和损失。这恐怕将是我国知识产权界的一大经典案例。

贾黎向记者介绍了“福娃娃”商标注册的艰辛过程

事情还得从六年前说起，早在2003年11月11日，贾黎当时以自然人身份，向大连商标事务所申报“福娃娃”商标，经大连商标事务所初审，12月8日正式受理并向国家商标局上报，2004年1月8日，国家商标局正式下发了商标注册申请受理通知书（发文编ZC3833956SL，申请号3833956，28类）。同时贾黎创办了企业，生产福娃娃玩具系列产品，在国内外销售，当时取得较好的经济效益和社会效益。时隔两年半，国家商标局于2006年6月29日，给贾黎下发了商标驳回通知书（发文编号ZC3833956BH1），国家商标局驳回通知书称：“经审查,根据<商标法>第十条第一款第(8)项,第二十八条的规定,我局决定驳回上述商标注册申请,理由如下:“福娃”是第29届奥林匹克运动会吉祥物的名称,是受法律保护的奥林匹克标志“福娃娃”与“福娃”文字相似，用作商标易产生不良影响。”。对此，根据国家《商标法》有关复审条文，贾黎于2006年9月26日，向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出驳回商标注册申请复审申请书，2006年10月23日国家商评委下发商标驳回复审申请受理通知书（发文编号2006评06819SL）。至此，“福娃娃”商标进入了漫长的复审程序，但非常奇巧的是，在又等待长达两年多的国家商评委复审之后，2008 年8月25日，也就是在奥运闭幕后第一天，国家商评委终于给出结论，否决了2006年国家商标局的意见，最终裁决，确认贾黎拥有“福娃娃”商标权，并将此案退回国家商标局办理（发文编号商评字2008第10148号）。2008年11月27日，国家商标局对贾黎申请的“福娃娃”商标予以初步审定（国家商标局1104期公告），并按照程序，进行了为期三个月的公告。2009年1月28日，国家商标局正式授予贾黎“福娃娃”商标权（国家商标局1153期公告）。

贾黎向记者介绍了“福娃娃”玩具产品

大连福娃娃商贸有限公司（前身为大连天明科技商贸有限公司）是生产高文化品位玩具礼品的公司，是由下岗工人参加工作的民营企业。2003年，贾黎看到，长期以来缺少在世界上具备知名品牌并能代表中国传统文化的布娃娃产品，尤其是中国民俗的贺岁产品。对此，研发了具有自主知识产权的布娃娃——“福娃娃”，已获国家专利，并在大连、北京、广州等地面市。已生产的福娃娃系列产品，获得当地政府大力支持和市场的广泛欢迎。在创建中国民族玩具品牌和解决就业等诸多方面做出较大的贡献，并已获得各级领导、专家和群众的好评。公司经过多年艰辛的创业，其产品和品牌在国内外市场已产生了良好的影响。“福娃娃”产品早在2003年就已面市，并于2004年7月21日获得国家专利局的外观设计证书。并参加多次国内外大型展览会，参加了2004年中国（义乌）玩具及儿童用品博览会，2004年全国礼品艺术品博览会，2004年北京国际玩具及婴童用品展览会暨第六届全国儿童用品博览会。还获得许多奖项，2004年3月13日荣获全国礼品艺术品博览会“中艺杯”评比大赛创新奖，2004年2月16日荣获大连首届旅游品及创新设计大赛工艺品类二等奖，并获大连市优秀旅游商品称号。自2004年起“福娃娃”产品还在北京电视台、《GIFTS &HOME》、《中国出口商品大全》《玩具世界》《中国儿童报.》《新商报》《妈咪宝贝》等有关媒体、杂志、报刊中多次报道过。中华玩具网、中国玩具网、中国制造网、中国商网、中国贸促会网、中国国际商会网、环球礼品贸易网等均有登载。福娃娃系列产品在许多大型国际国内会议上，被选定为纪念礼品，产品受到有关领导、国内外嘉宾和消费者的好评，已具有广泛的社会影响。贾黎的公司生产的“福娃娃”系列玩具产品生产时间、市场营销时间、产品广告宣传时间和媒体宣介时间完全早于北京奥组委“福娃”的公布时间，当“福娃娃”商标注册和产品营销后一年半，北京奥组委才开始注册“福娃”。

贾黎向记者介绍了“福娃娃”产品设计理念。早在2003年，就公开提出了产品设计理念，福娃娃的创意是汲取了中国传统年画表现意境，并与现代抽象夸张手法相结合，中西合璧，今古相融，着重体现中国传统服饰文化和民俗美术工艺之博大精美，使人们感受到崇尚自然，返璞归真，天人合一的真谛。福娃娃是吉祥的化身，是幸福的载体，她给人们以心灵上的纯洁、宁静、清新和幸福，福娃娃寓意着人们良好的祈求、美好的幢憬和善良的祝福。所以有人说福娃娃是“ think 娃娃”，即思想娃娃、心灵娃娃，是用心来玩的布娃娃。

贾黎认为北京奥组委、国家商标局的作为有悖奥林匹克精神

贾黎对两年前，即2006年，国家商标局不能秉公持法，违反商标注册在先的国际通用原则，耽误企业发展的大好时光，企业几近破产，表示了非常不满；对国家商评委能够秉公复审表示赞许，但对于其复审时间过长，而且是在奥运闭幕后的第一天给结论，这样的巧合，不能不让人表示疑惑；对北京奥组委在明知有人已先行注册了“福娃娃”商标，但仍居高临下，视法律于不顾，视奥运精神于不顾，视国家《商标法》于不顾，不和“福娃娃”商标在先注册者沟通，表示了极大的不解。

贾黎认为北京奥组委、国家商标局的作为均属于不正当竞争行为，违反国家法律，有悖奥林匹克精神。“福娃娃”商标注册时间2003年12月8日，北京奥组委“福娃”商标注册时间均是2005年9月21日，因此，“福娃娃”商标注册时间及产品使用时间均早于奥运“福娃”注册时间，并达近两年之久。“福娃娃”商标注册完全符合《商标法》，并已经依照国家法律程序，是注册在先，并且更重要的是产品已使用在先，“福娃娃”有注册，有产品，有市场，有影响。按照国家《商标法》第二十九条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告”，第九条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。此时，国家商标局非但没有先审定并公告先注册的“福娃娃”商标，却先审定并公告了在其他类后注册的“福娃”商标。然后再以所谓“福娃”是第29届奥林匹克运动会吉祥物的名称，是受法律保护的奥林匹克标志，“福娃娃”与“福娃”文字相似，用作商标易产生不良影响之说，以奥运会吉祥物实行全方位保护之说，来阻止封杀2003年12月8日就已在玩具类先行注册的“福娃娃”商标。所以北京奥组委、国家商标局违反《商标法》商标注册在先的原则，违反了“并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”的原则，属于不正当竞争行为，有悖奥林匹克精神。由于国家商标局的不合法驳回意见，导致了公司停产停工，商品下架，造成极大的经济损失。但这还算是小的损失，最大的损失是破坏了公司良好的战略发展机遇期。

试想，如果在2006年，即在北京奥运会召开前，像现在一样，判定“福娃娃”正确商标权属，那么北京奥运会吉祥物“福娃”，就会象当年国家商标局说“福娃娃”一样，“福娃”就自然而然地会因相似于“福娃娃”，而处于侵权“福娃娃”的地位。当时，奥运吉祥物“福娃”已公之于众。所以，国家商标局可能是有意或者是不得不错判。做为国家知识产权最高权力部门，能视国家法律于不顾，对如此浅显的商标案例错判，他们可能推诿说是为了顾及奥运会，岂不知这正是对奥运会的最大亵渎，是对奥运精神的最大玷污。

对于为什么会质疑北京奥组委，贾黎认为，正由于“福娃娃”先行注册的原因，北京奥组委直至现在也没有在最应该注册的玩具类（28类）注册。五个小福娃是吉祥物，但国际和国内通用商品分类表并没有吉祥物这一类别。商品分类(Classification of Goods lawpanel)是指一件商标注册申请可同时指定的商品范围。为了便于商标注册和管理,商标管理机关根据一定的标准，将所有商品划归为若干类，按一定的顺序排列编成表册。中华人民共和国已于1988年11月加入《巴黎公约》，适用商品国际分类表。 商标注册的商品分类影响到如何判断商品是否相同或相似，相应影响到对商标权的保护，我国共分四十五类，分类主要依据产品的功能、材料、生产方式、销售渠道、人们认同等因素。我国及国外制定的并被认同的商标分类至今没有吉祥物这一商品分类，一般吉祥物按照其产品的功能、材料、生产方式、销售渠道、人们认同等因素考虑，国内外均是将其放在玩具类。所以第二十九届奥林匹克运动会吉祥物的特有玩具性质而只能属于玩具类。奥运吉祥物“福娃”最应该在玩具类注册，但恰恰却没有在玩具类（28类）成功注册，这就是为什么现在所有奥运福娃的包装上，在“福娃”标志旁，没有一个（R）的符号的原因，这说明“福娃”至今在玩具类还不是注册商标。

“福娃”即然没有在玩具类（28类）注册成功，然而却执意使用玩具形态的吉祥物产品，视他人在先注册商标于不顾，这就是侵犯他人的商标专用权。尽管国家颁布了《奥林匹克标志保护条例》，但就我国法律体系来讲，《奥林匹克标志保护条例》应当服从《中华人民共和国商标法》，或者说，更应该服从国家宪法。不管是多大的机构，搞多大的活动，都应符合国家法律，都应符合社会经济秩序的规范，都应该符合宪法对个人合法的权利的认同、保障和维护的法则。现在贾黎已拿到了“福娃娃”商标专用权，“福娃娃”现在是注册商标，而且还是玩具类，北京奥组委的“福娃”就不可避免地将面临侵权质疑。根据《商标法》，注册商标有着鲜明的独占权和禁止权，即商标注册人对其注册商标享有商标专用权，受法律保护，商标注册人对其注册商标享有排他性的独占权利，其他任何人不得在相同或类似商品和服务上擅自使用与注册商标相同和类似商标。对他人在相同或者类似的商品或者服务上擅自使用与其注册商标相同或者近似的商标行为，商标注册人有权予以制止。按道理，当北京奥组委看到别人已经在玩具类先行注册并使用了“福娃娃”商标，自己的吉祥物“福娃”又具有极强的玩具性质，就应该另选其他商标，或者找“福娃娃”商标注册人协商解决，而决不能居高临下，视法律于不顾，视奥运精神于不顾。我们毕竟开的是奥运会，奥林匹克精神的精髓就是公平竞争。哪能比赛是公平竞争，商标注册就不是公平竞争了。北京奥组委法律部门领导曾经信誓旦旦说过，“北京奥组委在保护自己知识产权的同时，也应尊重别人的知识产权”，这是否食言。

我们不去猜测当年北京奥组委是否与国家商标局有过交流，但有一点需要提及，北京奥组委有没有想过，“福娃”是在国家商标局有意或者无意错判“福娃娃”商标权的前提下，做为奥运吉祥物的，那么，这样的吉祥物是否是以牺牲奥运公平竞争精神为代价的，是否是以亵渎国家法律、公平正义、诚信原则为代价的。再退一步说，那些拥有“福娃”的人们，现在是否仍能心安理得地拥有和欣赏这个曾浸透中国普通下岗职工心血，并造成中国普通民营企业巨大经济损失的吉祥物。

另外，在贾黎于2009年1月28日正式获得国家商标权时，北京奥组委仍然不能正视自己的错误和已侵犯他人商标权的事实，不和“福娃娃”商标持有人沟通，继续销售“福娃”玩具吉祥物，自至4月5日，全国福娃吉祥物商品才正式下架，退出市场。那么在这一段期间内，北京奥组委就是地地道道的在继续侵权福娃娃商标持有人的权利。

贾黎的期望和感慨

贾黎认为企业的竞争主要反映自主创新能力的竞争，是通过对知识产权的占有表现出来的。我们通过诚实劳动，奉公守法，历尽艰辛，自主创新出的福娃娃产品及其商标，理应受到国家法律保护。奥运会是全世界人民的盛会，是中国人民经历了几代人的努力才得以争取到的难得的历史机遇。但令我们遗憾的是，面对如此盛会，奥运会前我们先行注册并已在市场得到认同的商标没有得到及时的批准，我们应得的自主知识产权的合法权益没有得到应有的尊重，我们历尽艰辛为打造具有中国民族品牌的玩具产品的赤子之心没有得到真正的爱护。正因为现在我们是处于我国强调保护知识产权，维护公平正义，构建和谐社会和依法治国的大环境下，所以我们希望能得到一个公正的说法。虽然出现了商标权问题，但瑕不掩瑜，奥运吉祥物商标问题不会影响北京奥运会已经获得的巨大成功，但希望北京奥祖委、国家商标局能正视和检讨这一问题，认真总结经验教训，和当事人妥善解决商标问题，合理赔偿损失，为国家建立法治社会带个好头，不为奥运精神摸黑。不久，北京奥组委还将向国际奥组委转移第二十九届奥运会包括吉祥物的知识产权，我们希望能看到一个没有瑕疵、干干净净、不被质疑、十全十美的奥运知识产权由中国向世界转移。贾黎认为举全国之力办奥运会，最最重要的是，不应仅仅是办了一个会，而应是为中国留下真正的、令人信服的、公平竟争的奥运精神。

    贾黎谈“福娃娃”商标价值

当谈到商标对于一个企业的重要性时，贾黎认为，商标受法律保护，是一项重要的知识产权。实施商标战略，培育名牌是企业创造无形资产，走向成功的关键。商标是企业的无形资产，如果把握好时机，将家喻户晓的形象直接嫁接到企业的发展中来，那么这个企业也许就成功了一半。一个企业的品牌，就是一个企业的灵魂，是一个企业赖以生存和发展的重要支柱，品牌是靠企业多少年来，用血汗打造出来，不是天上掉下来的，品牌是有价值的。记得国外有一个著名大企业家，他的长辈，在创业初期曾一度辉煌，但后来落败，一无所有，什么都卖了，但他留给后代的，就是仅存的公司品牌，后来，他的家人就靠这个品牌，发展成为著名的国际企业。还有一个例子，一位美国企业的董事长在面临困境，必须作出要商标还是要工厂的抉择时，他放弃了要工厂，而是选择了要商标。所以，什么都可以丢，唯独品牌不能丢，什么都可以放弃，唯独品牌不能放弃！

据有关资料介绍，著名商品的品牌一般都具有很高的品牌价值，如可口可乐这个品牌的价值2004年权威评估就达690亿美元，且每年都在不断升值，其它如万宝路、雀巢、微软等知名品牌价值已达上百亿美元。这些著名品牌的无形价值给公司带来巨额利润。关于可口可乐有一个很流行的说法，即使可口可乐公司一夜之间被大火毁于一旦，第二天立即可以重建一个同样规模的可口可乐公司，之所以底气那么足，就是因为知名品牌商标这种无形资产的价值是不可低估的。随着2008年北京奥运会再中国落幕，“福娃”为奥运吉祥物，可以说“福娃”一词已经家喻户晓，据了解，注册了“福娃”（食品类）商标的湖北银欣公司称：据其委托评估，其“福娃”商标的品牌价值在去年就已超过2亿元。

   “福娃娃”代表中国给全世界人民传递一种祝福、好运、和平、繁荣的美好心愿，这正是北京奥组委会选择“福娃”作为2008年奥运会吉祥深远意义所在。很多中国人都知道福娃娃的来历，“福娃娃”相传是福星身边的一名童子．老百姓常把福娃娃当作福运、福气、运气、幸福的象征．民间早就有“福娃娃，好运来”的说法。“福娃娃”作为中国特有的福文化象征具有全球华人一直图求的好意头，可以说只要是中国人都会对“福娃娃”这个品牌具有与生俱来的好感，当今国内很多玩具厂商倒闭，中国玩具企业普遍表示，玩具出口正遭遇前所未有的寒冬，究其原因，更多是因为把产品需求放在了国外，而忽视了国内的需求，而“福娃娃”的概念是缘于中国传统祈福文化，“福娃娃”玩具在国内将具有非常大的市场。有玩具行业资深人士表示，目前玩具业面临的困境，很难在短时间内得到解决，玩具业的‘倒闭风’可能将继续蔓延。在玩具行业成本高企、倒闭潮隐现之下，自主创新、开发自有品牌被认为是企业生存下来的出路。现在有的玩具厂家，虽然生产了一些“福娃娃”造型的玩具，但这些玩具却不能直接打上“福娃娃”的商标，或不能在玩具包装上突出反映出福娃娃的字样，出现玩具和称谓两层皮，影响销售。所以说“福娃娃”商标的现在的品牌价值已是不可估量。北京奥运会的胜利召开已让全世界逐渐认识、认同了中国的“福”文化，也为“福娃娃”造了势。祈福不但是一种文化，也是人们特别是全球华人的心灵寄托，今后每年祈福，人们最认同的可能就是“福娃娃”，“福娃娃”将会成为我国最具影响力的玩具品牌。很多业内人士认为“福娃娃”商标本身具有非常大的升值空间。

在谈到今后的打算时，贾黎说大连福娃娃商贸有限公司正在考虑，寻找合作伙伴，做大做强“福娃娃”玩具系列产品，打造中国玩具民族品牌，打造中国“芭比娃娃”。贾黎希望北京奥组委、国家商标局应对侵权“福娃娃”商标，导致大连福娃娃商贸有限公司损失一事，给予合理的补偿。对于是否准备和北京奥组委、国家商标局对簿公堂，贾黎暂没有发表意见。

小资料

商品分类(Classification of Goods lawpanel)是指一件商标注册申请可同时指定的商品范围.为了便于商标注册和管理,商标管理机关根据一定的标准,将所有商品划归为若干类,按一定的顺序排列编成表册.中华人民共和国已于1988年11月加入《巴黎公约》,适用商品国际分类表. 商标注册的商品分类影响到如何判断商品是否相同或相似,相应影响到对商标权的保护，我国共分四十五类，分类主要依据产品的功能、材料、生产方式、销售渠道、人们认同等因素。我国及国外制定的并被认同的商标分类至今没有吉祥物这一商品分类，一般吉祥物按照其产品的功能、材料、生产方式、销售渠道、人们认同等因素考虑，国内外均是将其放在玩具类。

第二十八类 是指娱乐品,玩具,不属别类的体育及运动用品,圣诞树用装饰品。

附表：1、《“福娃娃”和“福娃”比较 》

2、《已经被他人先行注册的福娃（含福娃娃）商标类别》

3、《北京奥组委注册福娃商标类别》