张亚洲  北京市集佳律师事务所

2007年10月1日起施行的《物权法》第106条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。比照《物权法》中有关物权善意取得的有关法律要件，本文就技术秘密转让中善意第三人保护所应具备的法律要件论述如下：

（一）主观要件：从主观方面判断第三人是否为善意

1、主观善意的判断标准

善意（gutglaeubig；in gutenGlauben）有以之为积极观念者，谓占有人须有以他人为权利人之积极的信念。有以之为消极的观念者，谓只须不知他人之非为权利人。德民法第922条第2项规定，取得人知物之不属于让与人或因重大过失而不知者，为非善意（nicht in guten Glauben），系以善意为消极的观念。日本民法第192条，以占有人善意无过失，为动产即时取得之要件，学者多以善意为消极的状态。瑞士民法第714条，对于善意未为解释之规定，学者谓为有效取得的障碍之瑕疵之不知，即误信让与人有所有权或其他处分权，然惟有理由之不知，始可恕其责任。因此取得人负有相当于其情况之查询之义务[1]。

关于技术秘密转让中第三人的“善意”的主观状态，我国《反不正当竞争法》第10条规定：经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。同时《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条第2款也从“消极观念”的角度规定：当事人双方恶意串通或者一方知道或者应当知道另一方侵权仍与其订立或者履行合同的，属于共同侵权，人民法院应当判令侵权人承担连带赔偿责任和保密义务，因此取得技术秘密的当事人不得继续使用该技术秘密。

由此可见，技术秘密转让中第三人主观的“善意”是指第三人作为受让人不知道技术秘密让与人系没有处分权，并且第三人对于上述事实之不知无重大过失。其中对于“过失”的判断，则应采取客观标准，即以一般人根据具体情形，凭借交易经验皆可作出的判断作为衡量善意与否的依据[2]。依据以上可见，“善意”应当包括以下两个层面理解，其一是“不知道”，这种“不知道”应当是第三人尽管已经尽到了审查和注意，但仍无法知晓，也就是善意第三人主观上没有“故意”。其二是“无重大过失”，这里的“无重大过失”具体是指善意第三人由于自身的重大疏忽或或者大意，疏于尽审查义务，从而导致的结果。由此可见，善意取得中善意应当排除了故意和重大过失。而至于轻微过失是否足以导致不利的后果，则存在不同的意见。例如上文所述的《日本民法典》第192条对于善意的规定是指“无过失”，显然日本民法中的“善意”应当排除了轻微过失。而《德国民法典》第922条第2关于“善意”的规定与日本民法相比较，显然要宽松，即“善意”指“没有故意或者无重大过失”，而将“轻微过失”视为“善意”的范畴。因此，新近学者的通说，认为应参考《德国民法典》第932条的规定，将善意解为非因重大过失而不知让与人无让与的权利[3]。结合我国的实际情况，在技术秘密转让中关于“善意”所要坚持的标准与德国民法关于“善意”的所确定的标准一致为宜。这也主要是因为技术秘密基于其“无形”之特征，考虑到其权利的公示方式的特殊性，因此如果要求第三人深入细致地，无所不包地了解有关技术秘密转让人对于技术秘密是否享有处分权，则会大大加重第三人的负担，进而影响技术秘密的快速流转，有害于经济的健康发展。

2、主观善意的准据时点。

具体是指判断技术秘密转让中第三人主观为“善意”的时间点。在善意取得理论中，取得人何时应为善意，在现实之交付，须于交付时为善意。其以后为善意与否，在所不问[4]。依此，在技术秘密转让中，对于第三人主观是否为“善意”的判断时间点也应当是在第三人受让技术秘密之时，具体来说应当在技术秘密进入第三人管理和控制的范围之时。关于主观善意的准据时点，可以参考日本《反不正当竞争法》的规定，即是否为“善意”，是得到商业秘密的时间，其发生于使用、披露商业秘密之前。这一点，看来与我国的习惯相同[5]。而在美国反不正当侵权法重述中，则以第三人在使用、披露商业秘密时主观心态，而至于第三人在获取技术秘密时主观状态在所不问。比照善意取得之主观判断准据时点，我国采用与日本《反不正当竞争法》所确立的获取技术秘密时判断第三人主观状态为适宜。

（二）客观要件：从客观条件方面判断第三人主观是否为善意

1、技术秘密转让人对于技术秘密的管控系技术秘密所有人真实意思表示的结果

在善意取得理论中，一般将标的物区分为占有委托物和占有脱离物，占有委托物，得无条件地发生善意取得，而占有脱离物，则只在一定条件下发生善意取得或者根本不发生善意取得[6]。所谓“委托物”是指基于原所有人意思而为他人所占有的物，主要包括租赁、借用、承揽、保管等合同而交付他方占有的动产[7]。例如某一自行车为甲所有，在甲外出期间，甲与乙约定将由乙负责保管该自行车，于是甲将该自行车交付给乙，在此情况下乙对于该自行车的占有系基于甲方之真实意思表示，即该自行车属于占有委托物。而所谓“脱离物”是指非基于原所有人意思而丧失占有的物，包括盗窃物、遗失物、遗忘物及误取物等[8]。仍以自行车为例，假如上述例证中乙对于自行车占有并非基于委托保管，而是盗窃所得，如此乙对于自行车的占有则完全背离了甲的真意，乙的行为已经非法地割裂了甲对于自行车事实上的管领，在这种情况下乙占有的该自行车属于“脱离物”。对于动产善意取得在适用上何以区分占有委托物与占有脱离物，据称各国立法的主要理由在于：动产脱离其真正所有人而由让与人占有，非但不是出于真正所有人的意思，而且也是为真正之动产所有人所不愿看到的。基于所有权无论何时何地均有受到普遍保护的价值，以及维系社会的财产归属秩序，故原则上应使受让人不得取得动产所有权。但是，所有人依其意思使让与人占有其物时，所有人自己因创造了一个可使第三人信赖的状态，对交易安全产生危险，故理应承担其动产被他人无权处分的不利益[9]。

对于技术秘密而言，善意取得理论中关于标的物区分为“委托物”和“脱离物”的原则同样可以比照适用。当然毕竟由于“技术秘密”与物权中的“物”具有不同之特征，技术秘密唯有通过管控确立权利外观。如果技术秘密转让人对于技术秘密的管控系技术秘密所有人真实意思表示，例如甲系某一技术秘密所有人，甲将该技术秘密许可乙使用，乙管理和控制着该技术秘密，则此时可以说乙对于该技术秘密的管理和控制系基于甲真实意思表示之结果。而另外一种情况则是，技术秘密转让人对于技术秘密的管控系非基于技术秘密所有人真实意思表示，同样以上述例证说明，如果乙窃取了该技术秘密，则此时乙对于该技术秘密的管理和控制则违背了甲真实意思表示。

具体而言，技术秘密转让人对于技术秘密的管控非系技术秘密所有人意思表示之结果，是指《反不正当竞争法》第10条所规定的“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”。区分占有委托物与占有脱离物，实际上是为了平衡交易安全之保护与人们的法感情（社会道德）的冲突，以弥补善意取得制度对所有人所发生的并非绝对公平的遗弃和伤害[10]。因此占有人对于脱离物的占有系违背了物之所有人真实意思表示，此行为既损害了物之所有人对于物的管领的权利，也损害了社会公众对于既有社会秩序认可的社会心理，因此在这种“非正当性行为”之下，不应当比照适用善意取得制度。从社会心理的角度出发，可以发现，如果说，在委托物被无权处分的情形，所有人的信赖被辜负所激起的社会同情尚不至过于强烈的话，那么，遗失物尤其是盗窃物的所有人的遭遇，则通常会博得更多的社会同情。这是因为，盗窃（包括抢夺及更为严重的抢劫）直接伤害人们的正义情感，且任何人都可能成为盗窃行为的受害者，而“销赃”行为的恶劣性，则使此种“交易”本身就带有邪恶的特征，所谓赃物购买人的“无辜”，常常值得怀疑。因此，在赃物购买人与受害人之间，社会同情心理的天平，自然地会向受害人倾斜[11]。对于技术秘密转让而言同理，如果认可非基于技术秘密所有人真实意思表示情况下技术秘密转让人可以将其管控的技术秘密予以转让或者许可，那么就等于变相地鼓励社会公众通过不正当手段窃取他人的技术，这显然是直接伤害人们的正义情感。因此对于技术秘密转让而言，保护善意第三人的利益，只能限于流转的“技术秘密”的管控是基于技术秘密所有人真实意思表示这种情况。

另外还有一种情况所导致的技术秘密“脱离”了技术秘密所有人之管控，即遗失，具体是指技术秘密所有人将记载有技术秘密之载体，如技术手册或者光盘遗失，使得该技术秘密被技术手册或者光盘的拾得者所了解，在这种情况下，如果拾得者将该技术秘密予以转让，则善意第三人是否可以获得技术秘密之权利。我国《物权法》第107条规定，所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。此即我国《物权法》关于“遗失物”的规定。

所谓“遗失物”，指并非基于占有人的意思而丧失占有，现又无人占有的物[12]。对于“遗失物”是否适用善意取得，各国物权法有不同的规定。例如《德国民法典》第935条第1项规定，从所有人处盗窃的物、所有人遗失或者其他原因丢失的物，不得依第935条至第934条有关善意取得的规定取得其所有权。可见，德国民法原则上不承认受让人得善意取得遗失物、遗忘物、误取物等占有脱离物的所有权。与《德国民法典》的这一规定不同，日本、瑞士民法典和我国台湾地区“民法”则规定，所有人应当在法定期间（除斥期间）内回复其物，在法定期间内不回复的所有权时，受让人将确定地取得其所有权[13]。我国《物权法》上述第107条关于“遗失物”的规定与日本、瑞士民法典和我国台湾地区“民法”之规定相同。比照“遗失物”的有关规定，对于记载有技术秘密之载体遗失而致使技术秘密被拾得者所管控的情形而言，如果其将所管控的技术秘密让渡给善意第三人，则善意第三人在技术秘密所有人于法定期间内未回复技术秘密权利人的前提下，是否可以获得技术秘密之合法权利，对此本文认为可以参考物权法中有关“遗失物”的规定。即原则上技术秘密所有人可以向善意第三人主张权利，要求其将记载有技术秘密之载体返还，同时要求善意第三人完全放弃对于技术秘密的使用，并销毁记载有技术秘密的任何形式的复制件，对于技术秘密而言善意第三人还需要承担保密的义务。当然如果善意第三人是通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该技术秘密的，则技术秘密所有人要求善意第三人履行上述义务时应当支付善意第三人所付的费用。

    纵观各国有关技术秘密转让中善意第三人保护之立法，以及我国《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，均未要求技术秘密转让人对于技术秘密的管控系技术秘密所有人真实意思表示的结果之法律要件。本文认为比照善意取得的原理，技术秘密转让中应当排除技术秘密转让人通过窃取、胁迫或者其他不正当手段获取技术秘密之情事。否则无异于变相鼓励技术秘密的非法转让活动，如果没有以上的限定，则会难以弥补比照适用善意取得制度对技术秘密所有人所发生的并非绝对公平的遗弃和伤害。

2、第三人受让技术秘密支付了合理的对价

技术秘密转让中的对价是指由技术秘密转让中的第三人支付给转让人。上述对价不一定表现为金钱的给付，也可以包括诸如第三人将其技术秘密转让给转让人（类似于“互易”），或者以实物、商业机会、股份等等形式体现。但是对于此“对价”是否具备有关要求，则应当从这两个方面界定其适用范围：

（1）第三人所支付的“对价”应当是合理的。鉴于技术秘密价值评估很难确定，例如有些技术秘密具有现实的使用价值，而有些技术秘密则具有潜在的使用价值，或者有些技术秘密可以独立使用发挥其价值，而有些技术秘密则需要与其他技术共同使用才可以产生经济价值等，上述情况均可直接影响到技术秘密对价的高与低、多与寡。那么对价的合理性应当从什么标准进行判断呢？首先对价是否合理要考虑技术转让合同缔结时的客观情况，例如该技术秘密在该技术领域明显地具有较高的创造性，但是受让人却以很低的对价获得该技术秘密，则此等对价明显不合理，如此不对等的对价自然与交易时客观事实背离，值得怀疑。

（2）第三人所支付的对价是其获取技术秘密的真实意思表示，这主要是指技术秘密转让中第三人所支付的对价是其内心真实的意思表示，而非虚伪表示。具体是指上述对价不属于为了规避比照适用善意取得而虚假，即：待技术秘密转让完成之后，转让人再将有关对价退还给第三人或者将合理对价中一部分退还给第三人，从而使得该技术秘密转让事实上沦为无偿赠与或者体现为不合理的对价的给付。探究受让人对于对价的支付是否是其真实意思表示，唯有从受让人行为之外观观察。

美国侵权行为法重述、统一商业秘密法以及美国反不正当竞争法重述以技术秘密受让人（善意第三人）支付了对价作为其可以继续使用该技术秘密并免责的法律要件。同理日本《反不正当竞争法》也认同善意第三人获取技术秘密的前提是支付了对价。法国也持相同的观点。因此本文认为善意第三人向技术秘密转让人支付对价是其获取技术秘密使用权的必要条件。任何形式的“无偿”或者“不对等的对价给付”均不能使得善意第三人获得该技术秘密的使用权。

3、第三人系基于法律行为取得技术秘密

所谓“法律行为”，以意思表示为要素，法律因意思之表示，而使发生法律上效力之私法上法律要件也[14]。构成善意取得，需要以合理的价格转让。亦即，转让行为须基于法律行为如买卖合同等，才可发生善意取得[15]。我国《合同法》中有关合同无效事由体现在《合同法》第52条，即（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。我国《合同法》有关合同中可撤销事由体现为重大误解、欺诈、胁迫、乘人之危和显失公平等。如果在技术秘密转让中存在以上事由，则技术秘密转让人与第三人缔结的合同有为无效、或者可撤销，如此第三人不能基于该技术秘密转让合同取得技术秘密之权利。我国《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后，除法律、行政法规另有规定的以外，善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。

由此可见上述司法解释规定首先要认定技术转让人与善意第三人缔结的技术秘密转让合同系无效，其次再给予善意第三人在其取得时的范围内继续使用该技术秘密的权利。这样的规定体现了比照适用“善意取得制度”否定无权处分规则，以实现特殊保护善意第三人的政策目的。[16]

六、技术秘密转让中，技术秘密所有人与善意第三人利益的平衡

技术秘密转让中，既要保护善意第三人的利益，也不能够忽视技术秘密所有人的利益。由于技术秘密可复制的特点，因此当善意第三人使用该技术秘密的同时，并不影响技术秘密所有人对于该技术秘密的使用，也就是说上述两个甚至两个以上的使用可以同时并存。我国关于技术秘密转让中，善意第三人保护的规定首先见于《反不正当竞争法》第10条[17]，由该条可见，第三人如果在“明知”或者“应知”技术秘密系以“盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段取得”或者“违反约定或者违反权利人有关保守技术秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用”的前提下，仍然获取、使用获得披露该技术秘密，则视同该第三人侵犯该技术秘密。如此也就是说如果第三人不知技术秘密系以“盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段取得”或者“违反约定或者违反权利人有关保守技术秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用”的前提下，则可以获取、使用该技术秘密。另外2005年1月1日正式实施的《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条对此进一步进行了规定[18]。综上可以看出，尽管技术秘密转让中为保护善意第三人的利益，以及为维护财产交易安全，借鉴了物权中善意取得理论之法律精髓，但是考虑到毕竟技术秘密与物在权利归属和权利流转等各个方面所存在的差异，因此在制度设计时也进行了必要的调整，即：第一，技术秘密转让中，善意第三人所获取的不是技术秘密的所有权，而仅是技术秘密的使用权；第二，善意第三人对于技术秘密使用权的使用范围限于其取得该技术秘密之时的范围；第三，善意第三人应当承担保密的义务。本文将结合“善意取得”之理论基础，结合技术秘密转让之特点，就技术秘密转让中技术秘密所有人与善意第三人利益平衡作以下说明。

（一）在技术秘密转让中善意第三人所获得的技术秘密仅仅是使用权

在技术秘密问题上引入类似动产的善意取得制度时，应当限定善意第三人仅享有对该技术秘密的普通使用权，而不能像动产的善意取得，第三人可以取得动产所有权[19]。

1、善意第三人之所以取得的是技术秘密使用权的原因所在：

（1）技术秘密可复制之特征为技术秘密同时为若干人使用提供了事实基础。由于技术秘密具有无形之特点，因此技术秘密不存在“占有”之说。众所周知“占有”指占有人对于物有事实上的管领力的事实[20]。占有又具有排他性，即一人占有一物，就不存在其他人也占有的问题，因此对于物之使用，在同一时间和同一空间之下，只能惟一个人所为。但是技术秘密就不同了，技术秘密的使用可以同时为若干人所使用，例如计算机软件，只要权利人同意，就同一计算机软件，可以授权若干人同时进行使用。最典型的例证就是微软公司的WINDOWS计算机软件。如此在技术秘密转让中，即使善意第三人没有获得技术秘密的所有权，也并不影响善意第三人对于该技术秘密的使用，而反过来说善意第三人对于技术秘密的使用当然也不影响技术秘密所有人对于该技术秘密的使用，因此上述不同主体的使用可以并存而各得其所。

（2）技术秘密的最大价值在于使用，而非在于对于技术秘密的“管理和控制”。在技术贸易中，真正由一方把自己的专利技术的所有权转让给另一方（即“卖专利”）的情况非常少见；希望得到先进技术的人，通常也只想得到有关技术的使用权，很少有人会去“买”别人的专利，因为买专利要比只取得使用权的花费多得多[21]。事实上由于技术秘密最大的价值体现在技术秘密的使用方面，这主要是由于技术的更替性非常迅速，随着社会的发展，新技术层出不穷，而旧的技术不断被淘汰并丧失经济价值，因此对于大多数技术秘密而言，其可被使用的周期较短，如果其使用价值在可被使用期间没有充分利用，则时过境迁后该技术秘密就会无人问津。因此对于很对市场主体而言，能够合理、合法地使用技术秘密，就可以满足其需要。至于对与技术秘密权属的追求，固然也重要，但是较之在合理的时间可以使用而言，则其地位次之。这就是为什么在技术转让中，名为“技术转让贸易”，实则是“技术许可使用”贸易的缘故。

（3）技术秘密后续研发的需要。由于技术秘密所有人对于其所研发的技术秘密付出了很多心血，同时很多技术秘密还存在后续延伸开发的问题。通常技术秘密所有人对于其技术秘密最为熟悉，因此其最为了解该技术秘密如何延伸开发，以及向那些技术领域延伸开发等问题。而善意第三人，则其对于技术秘密的后续开发不甚了解。因此考虑到技术秘密发展的必要性，在不影响善意第三人利益保护的前提下，技术秘密所有人继续保留技术秘密所有权，将有利于在该技术秘密基础上开发改进。显然这与物权中善意取得所得之“物”的所有权有所不同，因为物权中的“物”不存在后续开发之问题，谁拥有物，谁就可以直接利用物，并享有其利益，而物的使用又存在非此即彼的排他性，因此在物权所有人和善意第三人均想使用物的前提下，只能保证其中一个的使用，经过取舍，舍去物权所有人的利益，而保护了善意第三人的利益。由此可见，在技术秘密转让中，技术秘密所有权不流转，而使用权流转，这既可以保证技术秘密所有人对于技术秘密的再开发，也可以保证善意第三人使用该技术秘密，真正平衡了双方的权益。

2、善意第三人所获得的技术秘密使用权的类型

众所周知，技术秘密使用权通常的分类方法是以许可方授予的大小（范围）和被许可方所受到的限制进行划分：第一是独占许可合同。独占许可是许可方给予被许可方在合同规定的区域和时期内，有使用某项知识产权，制造和销售相关产品的独占权，许可方和任何第三人都不能在该区域内使用该项知识产权制造和销售相关产品。第二是排他许可合同。排他许可又称为全权许可或者独家许可，是许可方给予被许可方在规定的区域和时期内使用某项知识产权，制造和销售产品的权利，排除第三人在该区域内使用该知识产权生产和销售产品的权利，但是许可方仍保留在该区域内制造和销售相关产品的权利。第三、普通许可合同。普通许可是许可方给予被许可方在规定的区域和时期内使用某项知识产权制造和销售相关产品的权利，但对许可方和任何第三方没有任何限制[22]。

《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条仅仅规定了善意第三人可以使用其受让的技术秘密之权利，即，善意第三人并不能因其善意取得而获得绝对的使用权，而是取得有条件的使用权[23]。但至于善意第三人对于技术秘密的使用权究竟属于那种类型，则未予以说明。显然如果对此不予理清，则很容易形成纷争，不利于技术秘密成商业交易的健康发展。本着遵循“善意取得”制度之保护善意第三人利益之宗旨，同时兼顾技术秘密所有人利益，应当赋予善意第三人“排他性使用技术秘密”的权利为宜。如上，所谓“排他性使用技术秘密”就是对于技术秘密的使用仅以技术秘密所有人之使用和善意第三人之使用为限，而上述双方中任何一方不得再允许其他第三人使用该技术秘密。至于为什么要给予善意第三人“排他性使用技术秘密”之权利，而非“独占许可”或者“普通许可”，具体理由在于：尽管善意第三人获得了技术秘密的使用权就等于在技术秘密所有权上添设了负担，但毕竟技术秘密所有人对于技术秘密仍享有所有权。假设善意第三人获得的使用权属于独占性，那么也就意味着技术秘密所有人对于技术秘密丧失了使用的权利，而仅享有所有人之名，此即意味着技术秘密所有人对于技术秘密的所有权“名存实亡”，因此将善意第三人对于技术秘密的“使用”理解为“独占”使用显然对于技术秘密所有人而言不公平。而如果将善意第三人对于技术秘密的“使用”理解为“普通许可”使用，则又意味着技术秘密所有人仍然有权利将该技术秘密许可给其他第三人，并且上述第三人中将很有可能会有与善意第三人存在竞争关系者，如此对于善意第三人则不公平。所以将善意第三人对于技术秘密的“使用”解释为“排他性使用技术秘密”为适宜。

总而言之，善意第三人所获得的技术秘密的使用权比之善意取得制度中第三人所获得的物之所有权不可同日而语。另外这里还有一个问题需要解决，如上所述鉴于制度的安排，一般只有技术秘密、计算机软件转让才涉及比照适用善意取得，因此在善意第三人获得技术秘密使用权后，如果技术秘密所有人认为其技术秘密作为专利保护较之技术秘密保护更为恰当，则技术秘密所有人将其技术秘密作为专利予以申请。众所周知专利之技术方案必须向社会公众公示，而一旦技术秘密被公示，则其秘密性丧失，此时该技术秘密获得专利保护后其法律属性发生了变更，即由之前的技术秘密变为专利。那么这个时候善意第三人是否还有权利继续使用该技术秘密。从善意取得理论的原理来看，善意第三人应当已经没有权利继续使用该技术秘密，因为此时善意第三人所使用的技术秘密的法律属性已经发生了变化。但这对于善意第三人显然不利，此时应当由技术秘密所有人给予合理的补偿，或者由技术秘密所有人重新就专利给予善意第三人以实施许可来解决这个问题。

（二）技术秘密使用权限于善意第三人取得该技术秘密之时的范围

这里的限定具体是指：善意第三人与技术秘密转让人缔结技术秘密转让合同时所约定的技术秘密使用的范围，具体是指：

1、对于技术秘密使用权行使范围之准据时点确定

由于技术的无形性和可复制性的特点，善意第三人的使用权必须被限定在一定范围内，而以善意第三人取得该技术秘密之时已确定的范围来界定比较公平合理。所谓善意第三人“取得时的范围”，实际上就是指技术秘密转让人与善意第三人缔结的技术合同中确定的受让人（即善意第三人）的实施范围，包括使用期限、地域和方式等[24]。这里主要是指技术秘密转让人与善意第三人缔结技术秘密实施许可合同，因为双方缔结的如果是技术秘密转让合同，则一般不会在合同中约定“使用期限、使用地域和方式等”。无论如何对于善意第三人使用范围的确定，仍应以“取得时的范围”确定为合理，以“取得时的范围”作为准据时点，应当排除技术秘密转让人与善意第三人在履行技术秘密转让合同期间对于上述“实施范围”的变更时所确定的“范围”。

2、对于技术秘密使用权行使范围的确定

第一、地域范围。关于地域范围，可以是某一个国家，也可以是某一个省，或者是若干个省区。如果在技术秘密转让合同中没有关于地域范围的约定，一般理解为技术秘密形成地法律管辖范围内。第二、授权期限。对于技术秘密而言，只要技术秘密持续性地处于保密状态下，没有被公开，则该权利可以一直存在。因此对于授权期限的约定可以为确定的时间，例如1年；也可以是自该技术秘密被公开进入公有领域之日终止。第三、授权权能的范围。参照专利法对于专利有关权能的规定（即《专利法》赋予专利权以制造、使用、销售、进口等），技术秘密的有关权能也应当包括制造、使用、销售和进口。假如善意第三人在技术秘密受让时，获得的仅仅是技术秘密制造，或者仅仅是技术秘密制造和销售的权利，那么在此时善意第三人就不能擅自将其对于技术秘密的权利扩充至上述各项权能，而只能在当时所约定的权能范围内行使其权利。第四、使用方式。关于使用方式，无非是普通许可、排他许可或者独占许可之分，但如上所述即使技术秘密转让人与善意第三人约定技术秘密之使用为独占许可，则善意第三人所获得的权利也仅仅是“排他许可”。假如技术秘密转让人与善意第三人关于技术秘密之使用并未约定使用方式或者约定的使用方式不明确，则应当以“普通许可”适用之。

（三）善意第三人和技术秘密所有人应当承担保密的义务

如上所述依照事实行为形成的技术秘密，一是技术秘密，二是计算机软件。当然事实上很多计算机软件，在权利人对于有关源程序采取了保密措施的前提下，其也属于技术秘密（当然该程序毫无疑问地可以受到《著作权法》保护）。其中对于技术秘密而言，保持有关技术信息处于不为公众所知悉的状态是技术秘密得以维系的必要条件。因此对于技术秘密转让合同中善意第三人而言，在其获得技术秘密之后，为了权利存续的需要，其必须要承担保密的义务。另外善意第三人对于技术秘密采取保密措施也是其对于技术秘密所有人必须要承担的法定义务。

《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，根据合同法第329条的规定，侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后，除法律、行政法规另有规定的以外，善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。应当说对于技术秘密这种类型的技术秘密而言，保密措施之重要性不言而喻，任何一方采取保护措施之利益享有不仅惠及其一方，同样也惠及与技术秘密有利害关系的各方。因此在技术秘密转让中，善意第三人当然需要承担保密义务，此义务不仅能够保障善意第三人之利益，同样也能够保障技术秘密所有人之利益。而反过来讲，技术秘密所有人也应当承担保密义务，可能有人认为这样的要求多此一举，实则不然，技术秘密所有人在大多数情况下当然会主动地采取保密措施，但是在某些情况下也会怠于履行上述义务，例如技术秘密所有人认为技术秘密的价值已经不大，而采取保密措施所付出的成本则很高，因此技术秘密所有人会选择放弃此项权利，进而使得该技术秘密被公开，这样的选择自然是技术秘密所有人基于自身利益考虑，但是这样的选择则完全忽视了善意第三人的利益。尽管《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》没有针对这样的情况提供救济的规定，但是从保护当事人合法权利的角度分析，技术秘密所有人应当向善意第三人承担有关的法律责任。

七、技术秘密转让中，善意第三人保护涉及的其他问题

以上逐一分析了技术秘密转让中，善意第三人所要获得技术秘密的法律要件以及技术秘密转让中关于技术秘密所有人与善意第三人利益平衡问题。以下就是善意第三人保护所涉及的其他问题分析。该部分分析涉及两个问题。

（一）善意第三人是否应向技术秘密所有人支付合理的使用费

依照《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条之规定，支付使用费当然是善意第三人获得技术使用权的对价。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条第3款规定，不论使用人是否继续使用技术秘密，人民法院均应当判令其向权利人支付已使用期间的使用费。使用人已向无效合同的让与人支付的使用费应当由让与人负责返还。众所周知，物权善意取得中，不存在善意第三人向原物权所有人支付对价，并以此作为善意第三人获得动产所有权的前提。因此这应当是技术秘密转让中保护善意第三人利益的特别之处。但事实上美国侵权法重述认为行为人从第三人获得他人商业秘密，没有注意到其属商业秘密且第三人的披露违反了对他人的义务；或行为人因错误获知该商业秘密，没有注意到秘密性和错误。第三人对接到通知之的披露或使用，对他人不承担法律责任；而第三人对接到通知之后的披露或使用，对他人承担法律责任，除非在此之前已善意支付了商业秘密的对价，或已相当地改变了其状态致使其承担法律责任失去公平[25]。在美国侵权行为法重述第40节更加明显地采取了对支付对价、改变状态第三人的具体分析态度，其评论d规定：应当注意，尽管接受商业秘密时的主观状态足以使行为人对其后行为承担责任，但是对商业秘密所有人的救济，在具体案件中应该考虑衡平原则。因而如果处于上述主观状态以前，行为人已经对商业秘密善意支付了对价，或对商业秘密进行了重要的设备投资或研究开发，或依赖该信息实质性改变了自身状态，那么对以后的使用或披露追究责任，可以是不适当的[26]。美国反不正当竞争法第40节举例说明：A有一软件，其中商业秘密可以提高组装的作业效率。B为计算机设计咨询人员，A对B进行了该软件的保密披露。C为生产企业，B提出向C出售该软件。C不知道其没有理由知道软件中的商业秘密属于A，向B支付10万美元购买该软件，其后为运行该软件，对计算机系统和组装线进行了修改。在C使用软件1年后，A得知B的不正当披露，将有关情况通知了C。C对接受通知以前对软件的使用，不承担责任；对接受通知以后的使用，承担责任。但是A获得的救济有可能受到限制，因为C是善意购买者，并且为修改生产系统花费了投资[27]。早在1996年1月1日实施的《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第33条就第2款规定：该技术秘密如果尚未公开，技术秘密受让人或技术秘密得悉人获悉属非法转让或违约披露后应当立即停止使用，并采取合理、有效的措施保守秘密。技术秘密受让人或技术秘密得悉人所遭受的损失及采取保密措施的费用，可向非法出让人或违约披露人追偿；无法追偿的，由合法拥有技术秘密的企业与技术秘密受让人或技术秘密得悉人合理分担。经合法拥有技术秘密的企业书面同意，技术秘密受让人或技术秘密得悉人可以继续使用该技术秘密[28]。

由此可以看出从保护技术秘密转让中善意第三人角度出发，不应该将善意第三人对于技术秘密的使用以向技术秘密所有人支付合理的使用费设置为前提条件。从法律关系上讲，善意第三人获取技术的来源者是技术秘密转让人，而非技术秘密所有人，因此善意第三人与技术秘密所有人之间并未建立起关于技术秘密转让或者许可的法律关系，既然如此则善意第三人也就没有义务向技术秘密所有人支付任何对价。至于技术秘密转让人违背技术秘密所有人真实意思表示转让技术秘密的行为，技术秘密所有人可以以侵权或者违约为由向技术秘密转让人主张权利，而对于技术秘密转让人与善意第三人之间的问题，也应当是由双方之间解决。实践操作中，为避免使用人的双向付费，对于使用人已向无效合同的让与人支付的费用中已由让与人作为侵权损害的赔偿直接支付给权利人的部分，在计算使用人向权利人支付的使用费时应当相应扣除[29]。上述观点显然已经注意到善意第三人支付双重对价的情况，即一方面善意第三人已向技术秘密转让人支付对价，而另一方面还必须向技术秘密所有人支付合理的对价，但上述观点同样不利于善意第三人的保护。上述制度安排置善意第三人以十分被动的法律地位，显然是过于考虑技术秘密所有人的利益，而忽视了善意第三人的利益。由于善意第三人主观上并未有侵害技术秘密所有人技术秘密合法权利的任何过错，并且从维护财产流转动的安全角度，维护社会公示、公信的角度出发，也应当侧重，至少是平衡善意第三人和技术秘密所有人之间的利益格局。如上在《美国侵权行为法重述》、《美国反不正当竞争法重述》中关于善意第三人的态度显然是有利于善意第三人的保护。日本出于对有关技术秘密保护交易安全的考虑，于《反不正当竞争法》第11条就有关第三人获取技术秘密使用权进行了规定。在日本只要得到商业秘密时，是善意的、并且是花钱买来的信息，就可自由地在原来范围内使用，而无论真正的权利人是否通知、怎样通知[30]。显然日本关于技术秘密转让中善意第三人的保护较之美国有关规定更为有利于善意第三人保护。比较而言，我国《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的不利于保护善意第三人的利益。

综上所述，尽管《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》已经规定善意第三人向技术秘密所有人支付合理的对价是其获得改技术秘密使用权的前提，但是善意取得制度之本质，在于维护财产动态的安全，这是该制度设立之精髓，如果抛弃这个精髓来审视善意取得制度，则该制度似为十分不合理之制度。技术秘密转让合同中，比照物权中的善意取得，也应当坚持维护技术秘密交易之安全，使得交易人基于合理的判断而信赖交易之安全。考虑到技术秘密所有人对其技术状态、技术转让人的有关情况比较了解，加之侵害技术秘密合法权利的人是技术秘密转让人，因此由技术秘密所有人向技术秘密转让人主张权利比较合理。因此设立制度要求善意第三人直接向技术秘密所有人支付合理费用，似乎也有强行在技术秘密所有人与善意第三人之间认为建立许可关系之嫌疑，而这也违背了善意第三人的之意思自治。

（二）善意第三人的诉权问题

如上所述，对于技术秘密的使用固然可以满足善意第三人的利益。但是善意第三人利益的体现不仅仅在“行”，也在于“禁”，即有权禁止其他人不正当地使用技术秘密。而目前《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》并未涉及善意第三人对于技术秘密被侵犯之后，是否可以以自己的名义主张寻求法律救济这个问题，现就此问题作以下分析。

1、诉讼主体地位

权利人对于权利的享有无非是体现在这样两个方面，其一是权利的获得和使用，其二是权利被侵害所获得的法律救济。通过比照使用善意取得，技术秘密转让中善意第三人对于技术秘密使用权这个问题已经解决了，但是但所许可权利为他人所侵害时，侵权人所直接侵犯的是所有人的专有权，被许可方的技术使用权只是被间接侵犯[31]，因此善意第三人是否可以针对技术秘密被侵害以自己的名义提起诉讼，寻求法律救济的权利，则有待明确。2001年7月1日正式实施的《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第1条规定：根据专利法第61条的规定，专利权人或者利害关系人可以向人民法院提出诉前责令被申请人停止侵犯专利权行为的申请。提出申请的利害关系人，包括专利实施许可合同的被许可人、专利财产权利的合法继承人等。专利实施许可合同被许可人中，独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请；排他实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下，可以提出申请。

上述最高人民法院关于专利实施许可中被许可人诉讼地位的规定，应当可以适用于技术秘密实施许可法律关系之中。如上所述，技术秘密许可依照许可的类型分为普通许可、排他许可和独占许可，上述三种类型的许可除了被许可人对于技术秘密使用的权限具有差异之外，被许可人是否可以以自己的名义寻求法律救济也各不相同。其中在普通许可和排他许可中，当技术秘密被侵害的时，被许可人无权以自己的名义寻求法律救济，也就是说被许可人不能够以自己的名义向有关行政机关投诉或者向有关司法机关起诉，即被许可人不属于适格的权利主张者。而对于独占许可而言，被许可人则可以以自己的名义向有关行政机关投诉或者向有关司法机关起诉。

2、诉讼主体地位对于善意第三人所具有的法律意义

《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，即：根据合同法第329条的规定，侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后，除法律、行政法规另有规定的以外，善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密。

上述司法解释关于技术秘密转让合同中善意第三人所获得的技术秘密的使用权是属于“独占性”、“排他性”，还是“普通性”使用，该司法解释并未明说。本文认为善意第三人所获得的使用权为“排他性”为恰当，但是排他性的使用权同样解决不了善意第三人诉讼主体地位的问题，即善意第三人仍然无权以自己的名义就技术秘密被侵害而寻求法律的救济。为什么要在这个地方强调善意第三人的诉讼主体地位的问题，是因为这个问题远比物权中的善意取得所形成的法律后果复杂，例如物权中的善意取得导致的法律后果是善意第三人获得了物之所有权，而此处善意第三人所获得则是技术秘密使用权。如此则不难理解，物权中的善意第三人获得了标的物之所有权，则当标的物被侵害时，善意第三人当然可以以所有权人之名义寻求法律救济。而技术秘密转让中，善意第三人则很有可能面临这样一个尴尬的局面，即例如有人未经合法授权擅自使用该技术秘密，可能技术秘密所有人经过评估认为寻求法律救济的成本过高，例如要支付诉讼费、鉴定费等。如此一来则技术秘密所有人可能会放弃向不法侵害者主张权利，而如果善意第三人此时也不能够以自己的名义主张权利，那么善意第三人只能面临侵权肆虐，市场尽失的困局。在普通的技术秘密实施许可合同中，被许可人一般也会注意到这个风险所在，因此无论双方缔结的合同是那种类型的，技术秘密被许可人会要求在合同中明确约定其在技术秘密被侵害之时，可以以自已的名义寻求法律救济。但是在技术秘密善意第三人保护制度之中，技术秘密所有人并未与善意第三人缔结技术秘密实施许可合同，因此也就不存在善意第三人还要求技术秘密所有人向其作出授予起诉权的承诺，而如果此时法律也不能够赋予善意第三人这样独立的起诉权，则善意第三人面对侵权，无法获得救济。