中国法学会知识产权研究会副会长、法学博士蒋志培近日接受中央电视台《经济与法》记者采访，就我国知识产权法律保护事业的历程，谈了自己感受。当记者问到知识产权司法保护存在的挑战和执法水平需要进一步提高，提出限制法官“自由裁量权”等时，蒋志培博士发表了看法。

他介绍法官自由裁量权的提法来源于英美法系，最初是与英国衡平法的适用紧密相连。在西方的法律词典、著作中，有多种概念和解释，有共同点，但表述和强调点也莫衷一是。我国法律词典和著作中对此概念大多是西方概念的引进、介绍、演绎和诠释，近些年，对法官自由裁量权的研究成果已经比较多了。

蒋志培博士说，我国与西方国家的情况完全不一样，没有衡平法、判例法，没有所谓法官自由裁量权的法律基础，在我国现在称自由裁量权，必然会引起歧义，不是成为抵抗监督的遁词，就是招致对法官依法充分行使职权的伤害。

蒋志培博士认为，我国法律、行政法规、司法解释和国家的司法政策，并没有法官自由裁量权的正面规定。在学理上，也没有统一权威的概念。有学者对法官自由裁量权的概念进行描述：在诉讼过程中，法官在法律与事实的基础上，依据法律基本精神以及公平、正义等基本法律原则或道德原则在缺乏法律明确指引的情形下，对事实和法律进行裁决的权力，其目的是为了实现公平和正义。这里其要点也仅是缺失法律明确规定情形下的一种法律适用。

应当说，经过60年特别是改革开放以来的共和国立法历程，当今社会应当基本做到了“有法可依”，有的执法者称之为无法律依据的，分析起来，倒是自己理解不深、掌握不透、理论基础薄、孤陋寡闻所致。

因而，没有理由不顾法律法规和国家的司法政策，进行“自由裁量”或者变相的“自由裁量”。反而相反，更需要严格依法办事，让立法机关深思熟虑制定的法律规范更紧密地调整、规范社会关系，让立法指导思想——人民的整体意志切实、充分的体现出来。

蒋志培博士说，法律必定体现在条文中、纸面上，在某种意义上说是死的，要靠法定的国家机关和人来执行，机关也要靠人组成。法院依法判案，但案件则由法官个人和组成的审判组织审判并做出各种形式的处理。从法律条文到规范、调整实际案件发生争议的活生生的社会关系，中间有大量反复的法官主观到客观再到主观的反复的认识过程。同样的法律规范涉及的却是形形色色、千变万化的不同案件。

法官办案不是简单的条文对照，不像学生查用“数学用表”。法官办案是法官依照法定的程序通过法官、双方当事人、代理人、证人等作用的发挥、制约，达到查明案件事实，适用国家实体法律进行权利义务调整、对行为人行为进行规范、法律责任追究的一系列、复杂高级的智力活动。诉讼活动依照法定程序进行，通常比其他社会活动严谨。但其中法官依法正确充分行使职权，仍旧是诉讼活动健康正常进行的最重要因素之一。

蒋志培博士认为，不能将法官办案依法分内之事，履行责任之事，都误解为“自由裁量”，再进而限制，甚至从不同的利益出发，干扰法官依法行使职权。不能生吞活剥地理解引用、套用西方有特定含义“自由裁量权”概念和情形。现在最高法院进行的“民意沟通”工作，实际上就是从更高层次上发挥审判机关和法官能动作用、充分依法行使职权的一种体现。

蒋志培博士强调，因此，我不赞成“法官自由裁量权”和限制法官“自由裁量权”的提法。国家法律、国家审判机关特别是最高审判机关、社会舆论要保障法官充分依法行使职权，同时应当通过各种途径加强监督、指导和规范法官职务行为，做到不滥用职权。本是应该监督防止滥用职权，却说成“限制自由裁量权”，不但打不中要害，恐怕还要将孩子与脏水一道泼掉，危害审判权的依法行使。