| [主持人]各位网友，大家下午好，欢迎收看新华访谈。今天我们演播室非常荣幸地为大家邀请到最高人民法院刑事审判庭第二庭庭长任卫华，请他为大家全面解读《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》。欢迎您，任庭长！[03-24 14:35] |
| [任卫华]您好。观众朋友们好。[03-24 14:36] |
| [主持人]3月19日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，请您谈谈制定《意见》的背景和意义是什么？[03-24 14:37] |
| [任卫华]好的。大家知道这个文件叫《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》。在我们内部，它属于司法解释性文件，也就是说我们作出了一个司法解释。之所以出这样的意见是要解决问题，也就是说我们实践中出了一些问题，这个《意见》规定了四个方面的内容。立功、自首、赃款追缴退还、犯罪分子如实交代犯罪罪行。在这四个方面，在历史上我们遇到了一些问题，其中举两个例子来说一下。比如说自首，自首认定是要有标准的，过去我们搞过规定。但是这个标准由于历史的原因还不够严谨、不够细致，这样导致仍有模糊的地方。模糊导致了地方法院在处理案子时出现了尺度不一。也就是说，不应该认定自首的，有的也被认定自首了。[03-24 14:48] |
| [任卫华]再说立功，什么样的行为构成立功，立功如何审查确认，人民法院处理案子的时候，经过什么程序，凭借什么条件认定立功是否存在，这些方面也都存在需要解决问题。追缴赃款有这个问题，一个是贪污，侵犯财产的犯罪，我们把钱退回来了，与没有追回来的比，量刑上是不是一样。有些不是我们追回来，而是犯罪分子自己包括亲友退回来的，在处理上是不是和没有退回来的，甚至没有追回来的一样，这都是量刑上比较大的问题。这四个方面，历史上出现一些问题，导致不同地方在处理同样问题的时候尺度不一，或者说没有一个相对准确的标准。[03-24 14:49] |
| [任卫华]基于这样的原因，我们经过必要的调查研究，出台了这样一个《意见》，来解决这些问题。这就是我们《意见》出台的背景。[03-24 14:50] |
| [主持人]很多老百姓对意见出台后贪官“坦白”可以“有条件从轻处罚”表示担忧，担心这个“条件”在实践过程中会走形、会变味，自首、立功会成为一些本该重处的贪官能够从轻处罚的救命稻草，对于贪官从轻处罚，您怎么看？[03-24 14:50] |
| [任卫华]这个话题和另外一个话题相关，就是谈这个话题之前我想简单说一下我们出台这个文件有多大的意义。刚才说了，是为了解决问题才出台这个文件，我们不是草率地出台了一个文件，我们经过总结经验以及必要的研究论证，在这样的机关里经过特定的程序，出台这样一个文件是很慎重的，出台文件规定的内容是很清晰准确的。应当说，把我们历史上遇到的这些问题能够很好地解决。解决这个问题有利于我们在办案上统一尺度，使案子办理公正合理，这个意义是很大的。这就和第二个话题相关了。[03-24 14:51] |
| [任卫华]如果说我们出台这个文件以后仍然会有问题的话，那首先要说没有这个文件，问题更大。有了文件是不是问题就彻底解决了呢？这个话从社会学、哲学角度是不能说的。任何社会，无论它的文明到了什么程度，它出台一个法律、规定，都不能百分之百的解决问题。如果这么神妙的话，那社会岂不大大进化了。这个文件能解决问题，但不会是百分之百的解决问题。之所以不能百分之百的解决问题，有两个原因。第一，像出台文件的背景一样，现在这个《意见》仍然不能穷尽那个时代它要解决的任何问题，这就导致会有新的问题出现，或者说这个文件仍然有模糊的地方，或者说这个文件背后依然有钻空子的地方。[03-24 14:52] |
| [任卫华]第二，社会在进步，我们打击犯罪的方法在进步。但是有些犯罪人在对抗司法机关的方法也在提高改变，他也会千方百计的研究对策钻空子。所以说，说这个《意见》可能会有消极的方面，从这个角度讲是有一定道理的。但就文件的动机和目的本身，这个话是没有道理的。文件的制定和目的是解决问题的，而且是很好的解决问题。[03-24 14:53] |
| [主持人]《意见》对依法不成立自首，但如实交代犯罪事实的犯罪分子，区分不同情况提出了具体处理意见，也就是说强调坦白在量刑中的作用，会在量刑上予以考虑，那么，在并不认定自首的前提下，这种处理是否与现行法律条规相违背？[03-24 14:54] |
| [任卫华]首先，法律是为了解决问题才制定的。但是由于种种原因，法律的制定会有缺陷或者说有瑕疵。比如说我们国家有关法律就出现这样一个缺陷，就是关于坦白作为量刑的情节在法律上没有规定。但是大家同时会注意，坦白从宽是我们这个社会几十年一贯实行的制度。既然是一贯实行的制度，却又不写到法律里面去，应该说它是有缺陷的。坦白应该成为对被告人从轻处理的量刑条件。为什么这样讲呢？[03-24 14:54] |
| [任卫华]举个例子，首先说自首，它是分很多种的。最典型的自首是他做了一个案，谁都不知道，他自己承认了，就是自动投案，承认犯罪事实。第二是他做了案，人家知道了，但是还没有去找他，还没有展开调查，他自己来了。还有就是按照现在的规定，这个人做案以后畏罪逃跑，逃跑以后我们到处抓他，这个时候他醒悟了，能够自动回来，我们还当做自首处理。其实自首是分不同层级的。分别对量刑影响也是不同的。[03-24 14:55] |
| [任卫华]再讲一下坦白。一种情况办案机关掌握某一个人的问题，把他找来谈话或者采取强制措施，他就如实承认了自己的问题或者叫交代犯罪事实。还有一种是办案机关掌握他的问题比较少，他交代的问题很多。比如说一个人有5万块钱的问题，或者是贪污了，或者是受贿了。办案机关根据群众举报找他谈话，他承认5万以外更多的问题，甚至是50万或者100万的问题。如果他不讲，我们制度只能办他5万的问题，因为办案人员不知道他其他的问题，我们没有这个线索，因为我们不能诬陷怀疑任何一个人，所以不可能靠主观能力挖出来。[03-24 14:56] |
| [任卫华]他自己讲5万以外的50万问题，那是10倍。那该判什么刑就判什么刑，这是不合理的。不合理在两方面：一方面就是表现我们没有加以区别。大家知道一句典型的话，没有区别就没有政客。第二，不管你有多少问题，只要我掌握一点，你主动交代了其余，我通通不考虑在量刑上从轻，你有5万的问题，你讲了55万，我还是判这些刑，我掌握了你55万的问题，你承认了55万，那还是判这些刑。刑事上看就不太合理，特别是它的引导作用很不好，无形中告诉那些有问题的人，你有问题不要讲，讲了没有用，所谓坦白没有用，坦白不坦白一个样。所以我们的坦白从宽政策就是要促使人们去坦白，告诉你，你坦白了就能从宽。按照这个理由，我们的法律上把坦白没有写进去，是一个缺陷。[03-24 14:58] |
| [任卫华]坦白是影响量刑的重要情节，和自首比起来，因为自首有种种形式，不能说自首的情节对量刑的影响就一定大于或者优于坦白对犯罪人量刑的影响。所以法律上有这样一个缺陷，我们要解决它，司法解释的功能有一个就是要弥补法律上的缺陷。其实大家看到，司法解释有好几种，质疑性解释、限制性解释、扩张性解释，我们可以视为刚才说的这一条算是对刑事法律上的扩张性解释，这样比较合理。[03-24 14:59] |
| [主持人]纪检监察机关采取调查措施期间，职务犯罪嫌疑人交代问题的情况，能否认定为自首？[03-24 14:59] |
| [任卫华]首先要讲一个概念，就是在这个文件里有一个词叫“办案机关”。如果有心者看这个文件会对这个概念产生种种问号。办案机关是什么概念呢？我们一般认为刑事案件的办案机关就是公检法。今天谈的是职务犯罪，超出职务犯罪，还有一些机关，比如安全机关、税务执法机关，还有，比如烟草专卖稽查机关。办案机关是超出司法机关范围的。比如纪委按照规定应该是办案机关。也就是说，即使它不是司法机关，不是侦查机关，侦查机关包括公安、安全、税务，它不算办案机关，但是从工作的衔接上讲，它的工作和司法机关的办案是完全一样的。[03-24 15:00] |
| [任卫华]比如说海关缉私，它查到案子要移交到司法机关来。烟草稽查也要移交到司法机关，进入诉讼程序。纪委审查案件，如果这个案件查实了，构成犯罪，也要移到刑事诉讼程序里来。纪委查案过程，实际上是一个刑事案件。就是不管它是不是本意上的司法机关，只要它的职能职责、所办的案子与刑事诉讼有衔接性的，都是办案机关。[03-24 15:02] |
| [任卫华]这样一讲，我们就看到一个问题，一个人有了问题，他向公安检察，包括法院去投案、承认犯罪事实，那是自首。他向纪委投案，承认犯罪事实，和向前三者投案、承认事实的效果实质完全是一样的，既然如此，那就应该按照一个标准来处理。向办案机关以外的其他单位、组织，只要找到那里自动投案，承认自己有犯罪行为，一旦认定罪行成立，那这个行为都认定为自首。为什么这样规定呢？司法机关和司法机关外的办案机关比，办案机关和非办案机关比，就是所有基层组织单位来比，一个犯罪人去投案、交代犯罪事实，它的社会作用完全是一样的，没有什么本质的差别。既然如此，对所有面对单位的组织去投案自首的行为，我们应该按照一个标准来处理。[03-24 15:03] |
| [任卫华]纪委调查中，他的对象在这个问题上的表现有两种，一种是纪委掌握了他的问题，有人举报他受贿或者贪污了多少钱，根据这个举报找他来谈话，甚至采取必要的调查措施。他承认了他的问题，这叫什么呢？这叫如实交代犯罪事实。这又回到前面一句话，可以叫广义上的坦白。坦白是认罪态度中的一种。[03-24 15:04] |
| [任卫华]按照前面讲的关于自首构成的规定，它有两个要素：第一是自动投案。第二是如实交代犯罪事实。前提是什么呢？你交代这个犯罪事实是办案的机关不掌握的，这样就算自首，这个文件里有规定。如果说你的交代不管是全部还是部分，只要是办案机关掌握的，就不能算自首了，如果是掌握了一部分，你交代了其余，交代的其余的这部分都是我们所说的坦白。[03-24 15:05] |
| [任卫华]这个问题在《意见》里列为第一项来谈的。顺序上作为第一项，也意味着它的重要性。重要性的道理在哪儿呢？若干年来，地方上，包括纪委办案，在这个问题上的处理，不同的地方很不统一，比如有的地方一个干部被举报了，纪委都掌握了，找他调查，他态度很好，都承认了，也有把这种认为自首的，这个做法就和现在的意见不相符，是没有道理的。所以我们这个文件是按照道理来规定的。[03-24 15:06] |
| [主持人]《意见》对立功的认定程序、据以立功的材料的来源要求、重大立功中无期徒刑以上刑罚的理解以及立功情节的运用原则等提出了哪些处理意见？具体到司法实践过程中的和以往有那些不同？[03-24 15:06] |
| [任卫华]立功是指犯了罪的人又揭发其他人的犯罪问题。职务犯罪以外的以及《意见》以外的，还有一种立功，就是协助办案机关抓获其他犯罪分子的，这个不在《意见》范围内。大家知道，他揭发一个人，被揭发的人经过调查，有权力的部门依照程序认定他构成犯罪了，这个揭发人才构成立功。揭发人不可能向办案机关提供证明他揭发对象有罪的全部证据，这是不可能的，一般就是提供一个线索而已。[03-24 15:07] |
| [任卫华]如果说有证据，也是微乎其微的。也就是说他只能提供一个线索或者很少的证据，很少的证据只能说有一种嫌疑，办案机关根据这个线索查证认定被揭发的那个人有没有这样的问题，构不构成犯罪。在查证过程中，因为案子在法院审判，揭发人提出的揭发却不交给法院去调查，这是依照职能划分的。不管揭发什么人，比如他揭发的是个党员，这个案子可能移交给纪检委调查。他揭发了一个普通的犯罪行为，可能就移交给公安机关去调查。[03-24 15:08] |
| [任卫华]有的可能还移交给检察机关去调查。惯例上有不同的做法，一种是给你出一个公函，做一个结论，说因为某人的揭发我们要调查，成立还是不成立，就是被揭发对象构不构成犯罪。还有就是附上证据材料。这两者从审判角度来看，前者没有可识别性，后者是有助于我们识别的。[03-24 15:09] |
| [任卫华]这里有两个问题，第一，某一个行为构不构成立功，仍然是值得研究的。在实践中，同样一个行为，不同的人、不同的机关看法可能是不一样的。也就是说如果我们简化这个程序，只要调查机关出了证明，法院就采信的话，可能会出现负面作用。就是不构成立功的他说立功了，法官予以采信，实际上他不构成立功。第二，有些揭发检举表面上是揭发检举，实际上却未必，大千世界，无奇不有。比如有些办案机关，因为他的职能，他把消息通过非法渠道提供给揭发人，揭发人嘴里讲出来或者纸上写出来，他不告诉你他提供的，这就构成立功了。这叫什么呢？这叫假立功。[03-24 15:10] |
| [任卫华]现在社会生活复杂化了，钻空子的行为、假立功多起来了。这样办案机关，特别是有些办案机关的人员利用职权给犯罪嫌疑人提供便利，法院在审案再看不到证据材料，那很容易蒙混过关。所以我们程序上要求，不管什么机关查证一个检举，应该向法院提供你认定他的依据材料，这是程序上的意义。然后我们根据这个材料所反映的事实，按照法律规定这个揭发成不成立，成不成立犯罪，如果成立，那就是立功。这就是一句话，以事实为依据，以法律为准绳。[03-24 15:11] |
| [主持人]《意见》指出，“退赃”与“追赃”的量刑意义应当适当区分，具体区分有哪些？[03-24 15:12] |
| [任卫华]首先退赃和追赃有区分。谈到“赃”，指的就是财产，这一类犯罪就是侵犯财产型犯罪，之所以构成犯罪，它和侵犯人身权不同，比如把人杀了或者伤了，这是人身权的侵犯后果。侵犯财产型犯罪是把公家的或者其他人的钱占为己有，这种案件如果把赃退了，他造成的危害就消除了。无论贪污5万块钱或者500万块钱，案子办完以后，把钱全部退回来了，但他照样领受刑罚。虽然是领受刑罚，但我们要把退赃或者不退赃的加以区别。一个人贪污了50万，没有退赃，另外一个人贪污了50万，退了赃，这两个人如果判一样的刑肯定不合适。所谓加以区别，道理就在这里。[03-24 15:13] |
| [任卫华]第二，追赃和退赃还有区别。所谓追赃就是办案机关依照职能，主动展开工作，把有关赃款追回来。追回来的赃款和不能追回来的赃款仍然有区别，同样是办案机关去追赃，不一定都能追回。追回的，这个案子里边的损失挽回了。没追回的，损失没挽回。这一点要不要在量刑上有所考虑呢？因为有很多时候，它的结果是不一样的。比如50万，一分钱没追回，另一个虽然是我们主动追，但是追回来了，这还是不一样。最大的差别是追赃和退赃，所谓追不是当事人自动退的。所谓退是当事人自动退的。一般是这样一个前提，是我们追不回来的，才需要他退。我们追回来，我们有充分的能力和条件追赃，只要能追的就追回来了。[03-24 15:15] |
| [任卫华]如果退赃有意义的话，那一定是我们不好追的方面，退赃才有意义。我举个例子，一个人无论是贪污还是受贿，他把钱存到国外银行，特别是那种只认本人签字的银行，什么单位的证明，国家权力部门的证明，它都不认。这个钱存到那儿以后，除非他本人签字，根本拿不回来。这种情况，国家机关动用多少力量都追不回来。如果他本人愿意退赃，签一个字，那就能追赃。这个字签和不签，对国家意义完全不同，所以要加以区别。[03-24 15:16] |
| [任卫华]这一块的问题不是特别大的问题，就是赃追没追回来，是追的还是退的，对量刑有没有影响？有，但不是无边无沿。随着社会进步，也随着执法的进步，我们发现这里面也要讲究公平，不能太模糊，要分得清楚，是什么样的就应该怎么办，所以把它作为一个问题进行规范，这样比较合理、公平，办的案子才符合公正的要求。[03-24 15:17] |
| [主持人]亲友主动退赃和犯罪分子主动退赃是否也有区别？这些行为在量刑中体现的差别有多大？[03-24 15:17] |
| [任卫华]首先，实质意义是一样的，不管是谁退赃，总而言之，这个人犯罪给国家、或者集体、或者个人，造成的财产损害挽回了，实质是一样的。差异就差在谁退的？亲友要关心这个犯罪人，所以才有这样的举动。同时，犯罪人绝大多数是被办案机关采取强制措施的，特别是进入刑事诉讼程序以后，都是被司法机关采取强制措施的。这个时候，他没有更多的条件，甚至几乎没有条件去退赃。除非是这个钱他藏到哪里了，藏到一个别人都不知道的地方，他坦白了，司法机关到那儿找到这个钱了，这才能做到以他的行为来退赃。除此以外，很难说他能退赃。[03-24 15:18] |
| [任卫华]还有一些案子，他占有的赃款由于种种原因转移了或者不存在了，比如说转移到国外去了，从国外的银行里往回弄很麻烦，那他讲能不能让亲友先退回去。还有就是这个赃款被挥霍了，挥霍光了不意味着他不想退赃。他还想退赃，他没有能力的时候，借助于亲友，这个时候亲友给他退赃，也等于犯罪分子自己退赃。所以在这个问题上，对司法办案结论没有影响，谁退的都一样。由于刚才讲的特殊性，犯罪嫌疑人一般是被限制自由的，因此他不具备更多的退赃条件，从这点出发，我们更希望亲友代为退赃的现象越多越好，这样有利于社会。[03-24 15:19] |
| [主持人]有评论认为，贪官屡遭轻判，受到伤害的不仅是法律威严、公平正义，老百姓的反腐热情、反腐希望、反腐信心同时也深受严重打击。您认为《意见》的出台对于百姓的反腐信心是提升还是打击？[03-24 15:20] |
| [任卫华]这个结论应该是不言而喻的。我刚才讲到我们出现了一些问题，我们出台这个《意见》是为了解决这些问题。解决问题的目的是什么？是为了甄别情况，该宽的从宽，该严的从严，该认定自首坦白，退了赃的，我们考虑适当的从轻。该不认定自首的就不认定自首，就不能从轻，那就要从严。这个文件的意义一定是顺应大家意愿的，也就是顺应民愿的。其实我们这些职能部门在出台《意见》时考虑的出发点就是这样，我们绝对不是想制定一个东西给某些人开个口子，我们都是在堵口子。实践中哪些方面有空子被坏人钻，我们就要采取措施把这个空子堵上，这个文件实际上就是这样一个文件。[03-24 15:21] |
| [主持人]还有一些人认为，贪官被轻判，与一些司法者有意网开一面、刻意从宽有关。这一现象形成后，导致贪官不能真正量罪获刑，动辄被轻判。那么，《意见》能否对这一现象有改变？[03-24 15:21] |
| [任卫华]结论是肯定的。由于社会生活的复杂性，我们不能说一个社会就绝对没有腐败分子，也不能说一个社会的办案官员都那么严格执法，最发达的社会也有违法的人，这是社会生活的本原，本来面貌。从这个角度讲，一个社会有那么极少数的人在枉法，在钻法律的空子，这不足为奇。比如说什么样的是自首，什么样的是坦白，没有明确到《意见》所规定的这一步。比如有好长一段时间，只要纪委掌握了线索开展调查的，有些地方都认定自首，这已经不是一两个人在钻空子的问题，也不是一两个官员在违背法律的本意在开脱某些人罪责的问题，这已经是给他们开了一条路，通通认定自首了。我们搞了这样一个规定，可以说是没有异议的，是没有空子可钻的。对于惩治犯罪分子，应该说只有好处，没有坏处。[03-24 15:23] |
| [主持人]本次访谈到此结束，感谢任庭长。[03-24 15:23] | |
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