从案例研究看外国律师在中国事务中的困惑及其他

蒋志培博士

英美法系国家的法律研究和相关实务操作，都离不开案例的分析。在美国的法学院课堂上学生们进行大规模的案例培训，在律师等法律实务界也对各级法院特别是联邦法院、最高法院判例的研究和援用。改革开放以来，我国法学研究引入英美法系的研究成果颇为突出，不但送出大批学子留学，还引入了国外人才和大量英美法律内容和法治文化的各种载体。借鉴英美法系突破了以往的前苏联法学教研的影响，还大大超过对其他大陆法系如德日等法学研究借鉴。法学院教育中，有两道风景线般的弱点或称缺憾，一是脱离实践或者说结合不紧，教者有时满足于自成体系，使学生满脑子充斥了一些空泛的原则概念，造成实务能力低下；二是言必称英美司法判例，也不管所引的案例是树木还是森林，甚或已经被改判，来作为自己科研教学成果支撑，极为忽略和轻视本国的判例。

在实务界，首当其冲的要数立法，现在已经习惯立法立项和调研时要将主要国家特别是欧美发达国家的相应立法那里看看，别国是如何规定的。我国做为最高审判机关的最高法院指定司法解释，甚或一些重大案件的审判，都注意搜集借鉴他国的相应立法和司法信息。这在国际性很强的知识产权领域更为明显。

英美法学院的教研方法的确值得我国法学教育学习和借鉴，让毕业的学生更具实务操作的能力，因为，法学毕竟更属于行为科学的范畴，实践性极强。如果从本科到研究生都是在讨论不同版本、不同爱好的原则概念，不具有从事法律实务工作的基本技能和基本理念，对社会对学生都得不偿失。法制实践也值得借鉴，涉及市场经济的、科技经贸的，人家毕竟走在前边，他们的经验要学，弯路错路可以避免覆辙。

但仔细想来，英美有重视案例的传统和基础，你不得不重视案例研究。应为案例是他们法律的一部分，要援引，掌握案例就是在掌握法律，具有普遍约束力的法律。再者司法渗透他们社会生活的各个方面，诉讼救济是这些国家社会政治、经济生活各个方面，是社会最主要的法律救济措施；司法机关也是国家机关三权分立制度的重要一支，这样他们必然重视案例，这是现实生活的必需。英美从他们历史传统中也演绎出成文法、案例法，以及各自操作它们不同的国家机构相辅相成、相形异彰的情形。

来我国的外国律师事务所不但再做有关国际或者特定国家的法律咨询服务等事务，也还或明或暗做着咨询中国法律等事务，有的也不乏专家或者自称专家；还有的不通，却不断制造麻烦。一些跨国公司法务人员当然要作研究分析中国的法律环境、诉讼环境等事务工作。不断来访的各国相关人士也在了解我国的法律制定和执行的情况，以便给他们的商业活动决策提供依据。他们在了解中国法律和实施情况等工作中往往发生一些困惑，面对那些条文或者官员滔滔不绝的宏观、原则介绍，茫然不知所措，怎麽没有案例？到法院诉讼，习惯于援引案例但中国法官却不太买账。特别是当你例举了一个美国案例时。他们不太会与机关打交道，不知如何表述。为了在自己老板面前不会丢脸，于是就随便给中国机关、官员、别的人或者制度、风气等，扣上一些帽子，来掩盖自己的失利。这些情况也发生在海外学法归来的某些精英身上。

我给我的律师事务所的同事说，他们的困惑发生在他们以英美法的思维和惯性，以及办事习惯在不同的法治文化环境中适用不同国家的法律，并且不断以英美的标准来衡量。他们天然的感觉英美的必然是对的、必然先进，但他们办着涉及中国的事业，当然现在也不一定都认为外国的月亮自然要更圆一些。文化有着真善美的共同，但也有着巨大的差异；语言是文化的一部分，学人家的语言，就要学习他的文化。但是当你已经进入的时候，或者你本来就是外来文化熏陶的话，你要注意要跳得出来，或者真诚的融进去。否则你就会发生困惑，挣扎在文化的差异中。地球村中的成员虽同居一村，但各个成员都具有不同的社会经济基础、历史文化传统，同时也生长出不同的政治法律制度。在历史发展的长河中，简单绝对的说哪一个就优，哪一个就劣，是极为不明智的。国际经验知识可以互相借鉴，但是要明白你运用、操作的时空。

虽然在中国案例不具有普遍的法律拘束力，后案审判不能援引前案裁判，但是中国并不是没有案例。反而有成千上万的案例，仅中国法院每年就处理几百万各类案件，最高法院一家一年也要审判几千个案件，都不乏精品。近年来，最高审判机关倡导案例指导制度，司法文书公开上网，编辑出版了一批案例出版物。法官和群众也从中国活生生的案例中认识理解法律。但我仍认为，我国对立法、司法案例的总结、研究、运用和重视仍然很不够。国家的法律应当明文规定审判机关要定期出版审判的案例，增加裁判文书的透明度，这要成为一种制度。这不但是法治宣传的精彩篇章，而是人民大众民主与法制的必然需求。

在人类社会的发展中，国际各民族的真善美，国家间最终不会拒绝，会在借鉴中相互融合。案例法国家出现成文立法的趋势，大陆法系在成文法的框架下发挥司法案例的长处弥补立法缺失、不能灵活跟进的不足，这已经成为趋势。因此，有理由说，当我们的法学院课堂上言及案例时，不必“言必称希腊”，具有中国特色的法治才更生动、积极地深入人心。